miércoles, 30 de diciembre de 2015

¿Derecho a la Moda?



Los aspectos más importantes sobre este nuevo derecho.
Cuando escuchamos la palabra “moda”, lo primero que evoca el pensamiento probablemente son modelos, pasarelas, ropa de alta costura, etc.; sin embargo, en pleno siglo XXI podemos darle otro giro a esta palabra enfocándola en lo que nos interesa: El Derecho.
¿Qué significa todo esto? Significa que a partir de ahora el derecho también puede y debe dar una respuesta jurídica a todas las personas y empresas que forman parte del sector de la moda, y como consecuencia regularizar lo que suceda en esta industria y determinar hasta qué punto nos afecta como sociedad.
Este derecho fue “nombrado”, por así decirlo, por la estadounidense Susan Scafidi quien luchó para que esta especialización tuviera un reconocimiento internacional como una rama jurídica independiente.
Si creemos que el derecho a la moda o fashion law,  sólo podría ser cercano o de interés de aquellos que gustan de este arte, podríamos estar muy equivocados y hasta podríamos llevarnos muchas sorpresas; ya que para empezar, la moda es uno de los “negocios” más antiguos del mundo, y hay que tener en cuenta que por moda no sólo nos referimos a ropa en sí, sino también a todo a lo que concierne a la creatividad en la vestimenta y estilo de vida de cada persona. La moda se trata, aunque muchos no lo crean, de una forma básica de demostrar una sociabilidad que ha transcurrido a lo largo del tiempo y que ha marcado una fuerte influencia en el mundo económico y que hasta hoy está interesando al derecho.
Pero vayamos a lo importante, porque el derecho a la moda, no sólo se trata de la influencia económica que actualmente viene predominando, sino que a través de esta han surgido conflictos en los que necesariamente el derecho tiene que tomar protagonismo.
El primero de los casos y que resulta de importancia para todos los seres humanos, porque afecta nuestros recursos, es el del medio ambiente. ¿Normalmente a alguien le interesa como es que se fabrica o se llevan a cabo todos aquellos productos que usamos diariamente para vernos mejor? Pues creo que no. La mayoría de la vestimenta o productos fabricados por la industria de la moda resultan tener un costo elevado en nuestra materia prima, como por ejemplo el agua. ¿Sabía usted cuál es el verdadero costo de que su ropa colorida tenga dichos colores? Pues la respuesta es el agua, ya que en dicho proceso se utiliza lo que se llama teñido, el que involucra al agua, lo que significa que estas al ser decoloradas ya no sirven para el consumo humano poniendo en riesgo la salud de muchas personas. Felizmente se han llevado políticas rápidas en donde se han creado los llamados productos Green que disminuyen el impacto ambiental de este tipo de procesos.         
En segundo lugar, sabemos que al momento de llevar a cabo un creación esta debe ser patentado a fin de percibir los derechos, pues lo mismo sucede en este caso, porque lo que se comercializa en este caso es la creación de diseños, y que por tal se ve involucrado el derecho a la propiedad intelectual.
En tercer lugar, en el aspecto corporativo, resulta importante ya que involucra la creación de contratos que serán necesarios para todas las actividades comunes de una empresa como por ejemplo en lo laboral, en publicidad, tributario y comercio exterior.
Así, podría citar muchos más ejemplos dando razones de porque la existencia de este nuevo derecho es una gran idea, pero la más importante de todas es de que hasta hoy esta no existía, y por tal tenemos la oportunidad y la responsabilidad de como abogados poder desarrollar.
A pesar de que esta especialidad no se encuentra regulada en nuestro país, se está empezando a crear este  y fomentar su regulación en vista que en la actualidad el Perú viene incrementando su industria de la moda y por tanto resulta necesario que su crecimiento sea controlado.
Así las cosas, vemos que existe una amplia aplicación del derecho en la moda y que por tal, no debe ser desaprovechado, y tomado en cuenta, no solo por su importancia económica sino por los nuevos casos que veremos llegar.
Andrea Vignes Vilchez
Bachiller en Derecho
Universidad Católica San Pablo

lunes, 21 de diciembre de 2015

La decisión más difícil


Así como los profesionales en publicidad ven en cada objeto que pasa por sus ojos una posibilidad para sus próximas creaciones o como los psicólogos analizan las actitudes de sus amigos y familiares muchas veces sin la voluntad específica de hacerlo; los abogados analizamos jurídicamente todos los hechos sociales que puedan poner en juego derechos. Y por qué no analizar jurídicamente también, películas, novelas, cuentos, entre otras creaciones artísticas. Siendo así es que con el presente artículo pretendo enfocar jurídicamente la película “La decisión más difícil”
La historia tiene como tema central el padecimiento de cáncer de la sangre (leucemia) de una menor de 15 años, Kate, quien desde muy pequeña, aproximadamente a los 2 años fue diagnosticada con dicha enfermedad. Ante los hechos, el médico a cargo del tratamiento sugirió a los padres la “fabricación” en laboratorio de otra hija totalmente compatible con Kate y que sirviera para donarle todo aquello que le permitiera seguir con vida. Tal y como se sugirió los padres de Kate, fabricaron en laboratorio tras un proceso de selección de genes, a la pequeña Ana, quien efectivamente resultó ser totalmente compatible con su hermana en cuanto a la donación de órganos se refiere. Desde el momento de su nacimiento hasta la edad de 11 años, Ana se sometió a incontables intervenciones en aras de mantener a su hermana con vida, a pesar de que ninguno de ellos lograba que Kate recupere la salud, al contrario sólo se deterioraba cada vez más y se alargaba tristemente una vida que ya estaba destinada a llegar a su fin. El momento central de la historia se da cuando Ana, se muestra decidida a no permitir ninguna otra intervención en su cuerpo que genere un debilitamiento en su calidad de vida. Para esto acude a un abogado famoso en la ciudad e inician un proceso de emancipación médica que imposibilite a la madre de ambas menores, Sara, el continuar con la absoluta disposición del cuerpo de Ana para proteger a la hermana. Esta chocante acción de Ana, genera que cada uno de los miembros de la familia empiece a cuestionarse, cuánto les ha afectado no sólo la enfermedad de Kate sino el hecho de que los actos de los padres y de los hijos se dirijan solamente a intentar que la niña enferma se mantenga con vida sin tener en cuenta las necesidades y reales intereses de los otros. Kate alza la voz y hace notar por ella misma que todas las acciones destinadas a mantenerla con vida resultaban inútiles que sólo estaban logrando una depresión constante no sólo en ella sino en cada uno de los miembros de la familia, que vivir no es simplemente sobrevivir y que por tanto estaba preparada para morir como ya estaba destinado.
Considero que esta película resulta muy enriquecedora no sólo en la vida personal de aquellos que hayan tenido oportunidad de verla, sino que además permite que nos planteemos muchas interrogantes jurídicas que hoy por hoy se debaten arduamente en los distintos ordenamientos jurídicos del mundo.
Por un lado está el tema de la cosificación de la persona humana. Las legislaciones, los grandes luchadores por la igualdad olvidan en muchas ocasiones que la persona humana desde el momento de la concepción, es decir de la unión del óvulo y del espermatozoide constituye un sujeto de derechos y no objeto para el derecho. La persona humana es valiosa y digna de ser respetada, amparada y protegida desde el primer momento en que nace, en que se genera la vida; su valor no depende de cuánto pueda servir para los fines que otros hayan planteado para ella. De tal modo que resulta muy cuestionable y altamente anti ético que el médico a cargo del tratamiento de la menor haya sugerido la “fabricación” de una menor con el fin de salvar a otro ser humano, desde ese momento se le quitó su valor en sí misma y arbitrariamente se dispuso el fin para su vida, servir para otro. Otro importante aspecto está en que para el nacimiento de la menor se utilizó la técnica de reproducción humana asistida de fecundación in vitro, y no es que se trate de una simple fecundación en laboratorio para darle la posibilidad a una pareja estéril de ser padre; sino que se utilizó la tecnología para exclusivamente “crear” una persona humana a la medida, exactamente con las características esperadas. Se aplicaron inmoralmente las técnicas, incluso no se ha tenido en cuenta que muy probablemente varios embriones fueron congelados y posteriormente desechados, jugando a ser dioses, limitando a quien no tiene que ser limitado.
En segundo lugar está el tema de la emancipación médica, entendido este como el derecho de la menor a que su madre, quien ejerce la patria potestad, no pueda disponer de su cuerpo a su sola discreción. El ejercicio de la patria potestad no es sinónimo de propiedad, lo que se busca es la protección al menor bajo la conciencia de que este en los primeros años de vida no puede valerse por sí mismo, y que además posee inmadurez física y psicologíca para realizar decisiones acertadas que a la larga podrían influir en el desarrollo de su vida como persona humana. Sin embargo, lo que sucede en la película materia de comentario, es que Sara, considera que Anna es un objeto suyo del que puede disponer en el momento que se necesite sin considerar la vida, integridad, salud mental y física de la pequeña hija. Es acertado el inicio del proceso y el resultado favorable de este, pues una vez más se verifica claramente la cosificación de la persona humana.
En tercer lugar aparece la idea de la existencia o no de un “derecho a morir”. ¿Acaso cada uno de nosotros como dueño de nuestro cuerpo, de nuestra vida podemos decidir deliberadamente cuándo ponerle fin? Más aún si es que padecemos alguna enfermedad física o psicológica que nos genere sufrimiento, ¿Por qué no podríamos pedir la aplicación de la eutanasia? Y es aquí donde encaja perfectamente la afirmación que la vida humana tiene valor en sí misma al margen de cuán útil puede resultar esta, su valoración no puede ser material. Los médicos y la tecnología al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la tecnología deben agotar todos los medios para salvar la vida, sin caer en el llamado ensañamiento terapéutico también conocido como distanasia y que en mi opinión calza perfectamente en el drama de la pequeña Kate. Entendemos a la distanasia como el encarnizamiento, obstinación en el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para prolongar artificialmente la vida y por tanto retrasar el advenimiento de la muerte en pacientes en el estado final de la vida, a pesar de que no haya esperanza alguna de curación. Los criterios a tomar en cuenta son:
  • ·         Inutilidad o ineficacia de la terapia
  • ·         Penosidad o gravosidad para el enfermo
  • ·         Excepcionalidad de las intervenciones o medios terapéuticos (medios desproporcionados)

Es importante tomar en cuenta un pequeño texto extraído de la encíclica Evangelium Vitae: “Se da ciertamente la obligación moral de curarse y de hacerse curar, pero tal obligación debe confrontarse con las situaciones concretas; es necesario valorar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las prospectivas de mejora. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; más bien expresa la aceptación de la condición humana ante la muerte”.

Siendo entonces claro, tras el análisis realizado, que la menor producto de la obstinación (natural) de su madre de mantenerla con vida, era producto de un tratamiento desproporcionado no tenía posibilidad alguna de curación, todas las terapias aplicadas y posibles de ser aplicadas en ella no tendría ningún resultado positivo sólo el alargamiento innecesario de la vida. 

Yoseline Muñoz Góngora
Abogada

miércoles, 2 de diciembre de 2015

¿Sirve el derecho Penal, Sirve la Pena?


Varias cuestiones me he planteado en mis incipientes estudios de derecho penal, quizá por lo mismo no alcanzo a comprender su verdadera necesidad y utilidad. Seguramente a usted ya se le vino a la mente una serie de utilidades como la de castigar a las personas que infringen un severo daño a la sociedad o de los que alguna vez fue víctima. Sin embargo, en aquello que otros encuentran una justificación yo sólo encuentro un mecanismo cruel de infringir sufrimiento a seres humanos, un sistema que sirve para encerrar a seres humanos en unas jaulas a las que denominan cárceles. Con esta afirmación he anticipado mi posición garantista, y trataré de explicar a través de este ensayo el porqué la he asumido.

El derecho penal es un discurso jurídico cuya utilidad no parece encontrarse en legitimar el poder punitivo que se reserva para sí el estado; en otras palabras no creo que el derecho penal sirva para justificar la imposición de penas a las personas. Como discurso jurídico, en un Estado Constitucional de Derecho, el derecho penal es un instrumento de contención del poder punitivo del estado[1], ya que históricamente éste, irrogándose de manera exclusiva el uso de la fuerza, ha cometido vastos crímenes atroces, más numerosos y más crueles que todos los delincuentes juntos. Sino remitámonos a las cifras de asesinatos, violaciones, vejámenes y ultrajes que arrojan, por ejemplo, la Revolución Rusa, la Primera Guerra Mundial, la Segunda Guerra Mundial, y sin irnos muy lejos, la Dictadura de Pinochet. Es a partir de esas muertes impunes y violaciones a los derechos, que se ha ido estableciendo o, si se quiere, construyendo un derecho penal orientado a contener, acortar y reducir el poder punitivo del estado, acorde con los derechos humanos y cómo garantía de la subsistencia del Estado Constitucional de Derecho.
 
Ahora, si bien la función o utilidad del derecho penal ha quedado definida, subsiste la paradoja de que el derecho penal impone penas a las personas (aunque su función sea la de en lo posible, desaparecerlas), penas que pueden ir de 2 días a 35 años de privación de la libertad, según nuestro Código, pero en su mayoría estas penas son excesivas y en su totalidad inútiles. Sostengo esta afirmación ya que ninguna de las teorías de la pena, latentes en la actualidad, ha podido justificar o legitimar su utilidad.

La pena sirve para mantener la confianza en el Estado de Derecho es la afirmación de las Teorías de la Prevención General Positiva, argumentando que la pena es un instrumento de estabilidad social o de estabilidad del Estado. Ante esta afirmación, caeríamos en la lógica de que el delito sería una lesión al sistema o a la confianza del sistema y no, como aprendimos elementalmente, una lesión a un bien jurídico (que es lo que supuestamente protege el derecho penal, y digo supuestamente porque castiga una vez lesionado el bien jurídico, no antes). Y siguiendo con esa lógica, todo desequilibrio de confianza en el sistema deberá ser restablecido utilizando criminalizaciones atroces y medios de investigación altamente inquisitivos. El fin no justifica los medios.[2] La solución estatal reside en encerrar a seres humanos en jaulas que, para tranquilidad de los que quedamos afuera, hemos aprendido a llamar cárceles.[3]

La pena sirve para atemorizar a la población, postulan las Teorías Preventivo Generales Negativas. Afirman que las penas son establecidas para que la sociedad por temor a sufrirlas no cometa delitos; en esa línea de razonamiento la única disuasión que se lograría sería con penas crueles que aterroricen y al final todos los delitos se sancionarían con pena de muerte por ser ésta la más aterrorizadora. Estas teorías suenan absurdas contrastadas con las reales circunstancias de que las personas no cometen delitos pensando en la amenaza, sino lo hacen por razones sociológicas, de educación, de ética, etc. Las personas son denigradas y lesionadas en su dignidad puesto que se les utiliza (a las que están en la cárcel) como instrumento para atemorizar a la sociedad.

La resocialización es la función de la pena, sostienen las Teorías de la Prevención Especial Positiva. El estado cree hacerle un “bien” a la persona que cometió un delito metiéndolo en la cárcel. Veremos en la parte final cuán perniciosa resulta ser la cárcel para un ser humano.

Por último las Teorías de la Prevención Especial Negativa sostienen que la pena apunta a la eliminación o neutralización del delincuente ya que éste ha causado un daño. Los seres humanos somos para el Estado meras células del cuerpo social, que siendo defectuosas deben ser eliminadas. Postura radical. La pena, en este sentido, sólo busca castigar, sin encontrar la causa de los delitos. El Estado castiga simplemente, lo que hace evidente su incapacidad de solucionar los problemas causa que lleven a la criminalización de ciertos actos. Los delitos son como síntomas de una sociedad que marcha mal, y seguirán latentes mientras no se encuentre la causa que los produce, la enfermedad.

Como hemos podido ver, ninguna teoría que pretende legitimar la pena tiene coherencia y consistencia lógica, más por el contrario surgen una serie de observaciones y críticas insuperables para cada una, y sea cual fuere el postulado de una u otra teoría, todas afectan el bienestar social, ninguna justifica la aplicación de la pena.

La pena en realidad sólo infringe dolor a quien se le aplica, sometiéndole a la cárcel en condiciones deplorables e inhumanas, sobre todo en países como el nuestro donde los riesgos de homicidio y suicidio son diez veces mayor a los índices en la vida libre, en una realidad violenta de motines, violaciones, carencias médicas, carencias alimenticias, higiénicas y de difusión de enfermedades, algunas mortales.

Más aun considerando que el 90% de reos en cárcel son delincuentes habituales. Es cruel infringir dolor a aquellos que ya han recibido más dolor: los pobres, desempleados, sin educación, sin familia estable, sin casa decente. “Infringir dolor debería ser la última alternativa posible a la hora de crear sociedades donde valga la pena vivir”[4]

Si hay algo para lo que debe servir el derecho penal es para contener la fuerza estatal aspirando a que algún día pueda desaparecer el actual sistema que consideramos civilizado.

Cleyder Gonzalo Ludeña Bernal
Estudiante de Derecho
X Semestre
Universidad Nacional de San Agustín


[1] Eugenio Raúl Zafaroni, Manual de Derecho Penal: Parte General, EDIAR, Buenos Aires 2005
[2] Idem
[3] Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, AD HOC, Buenos Aires 1993.
[4] “El Umbral del Dolor”- Nils Christie, Artículo re-publicado en la revista Contranatura N° 5 de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín.

lunes, 26 de octubre de 2015

“PORQUE TENER EL DERECHO A HACER UNA COSA NO ES LO MISMO QUE HACERLA BIEN”

No es secreto para ningún peruano que ya hace mucho el aparato estatal perdió el trono  y el cetro que alguna vez le fueron conferidos por la autoridad que le reviste. Aquello, en lo que respecta a imponerse frente a diversos conflictos que se puedan suscitar al interior del país; sea ya por la inminente incapacidad de hacer prevalecer sus decisiones en beneficio del bien común por sobre intereses particulares, o por su soberana inhabilidad para alcanzarle al ciudadano de a pie precisamente aquello consagrado en el artículo primero de la Constitución Política de 1993, la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, cuyo componente primordial bien podría ser la seguridad.

No es desconocida para nadie la inactividad del sistema judicial y lo poco efectivo que ha sido el cuerpo policial, como fuerza especial del Estado para hacer primar por encima de amenazas y menoscabos a la justicia, el ius imperium del Estado.
Este modesto y breve artículo no pretende ser una carta abierta a ese debilitado aparato estatal con la frágil esperanza de lograr un cambio por allá, es más una invitación a un “cambio por casa” – sin siquiera llegar a serlo- por parte del peruano al cual hice referencia líneas arriba, que dadas las circunstancias ha optado por actuar como testigo y juez, ignorando la humanidad en el otro, y lo que es peor, negando la humanidad en sí mismo, lo cual le impide poder distinguir la conducta de la persona, y fijarse en cuán sucia está la ciudad sin empezar barriendo fuera de su casa.[1]
No hace mucho todos pudimos presenciar el furor que se produjo a nivel nacional a partir de una iniciativa de una comunicadora de Huancayo, iniciativa que surgió luego de que la policía dejara en libertad a un delincuente que había sido detenido por los vecinos de su barrio tras intentar robar una vivienda, optando por colocar una banderola en su cuadra donde advertía dejarían de entregar a los delincuentes a la policía, que estos precederían a ser linchados; repartiendo otras similares en barrios cercanos. La finalidad de esta idea, hacer “justicia por mano propia” para enfrentar la creciente ola de crímenes, y de esta forma buscar disuadir al delincuente de delinquir, como si la idea de la existencia del infierno, disuadiese al pecador de pecar.
No hace falta traer a colación los resultados de esta iniciativa. Más de 60,000 seguidores en Facebook, más de 110 grupos al respecto en la red social, y esto sin mencionar la publicidad hecha en otras redes. Por otro lado, un aumento a escala de linchamientos al interior del país vinculados con esta campaña, todo como consecuencia de que el victimario sentía que su derecho a “linchar” a tal o cual ser humano estaba avalado por voluntad popular. 
Hace algún tiempo me topé con un titular de una agencia de noticias extranjera que llamó mi atención. En el titular se puede leer “Chapa tu choro y déjalo paralítico: La brutal campaña de ‘justicia popular’ sale de control en Perú”, y posteriormente se desarrollaba la noticia ofreciendo datos clave y estadísticas del resultado de esta “campaña”.  He de reconocer que lo primero que captó mi atención fue que se tratase de una cadena rusa; lo segundo, también.
 

En primer lugar, porque imaginé cómo podía haber escalado este fenómeno de “linchar al choro” que una cadena rusa haya visto importancia en dar a conocer sobre el hecho. Por otro lado, no pude evitar traer a colación uno de los episodios más aterradores que haya podido soportar alguna población en la historia y que tuvo lugar precisamente en Rusia: el Sitio de Leningrado[1]. Y pensé en Leningrado no por la similitud de la coyuntura en la que germina la iniciativa de “Chapa a tu choro”, y aquellas dolorosísimas condiciones que aquejaron a la población durante los tres años del sitio - evidentemente; sino por aquello que consiguió salvar a la ciudad de Leningrado desde adentro y que evitó que la ciudad se derrumbe por completo y que se degrade a los límites más mezquinos de la naturaleza humana, ese algo es la dignidad, no de uno mismo, sino del otro.
Al respecto afirmaba Diana Uribe, una afamada historiadora, que “la ciudad de Leningrado sobrevivió porque su gente mostró la irreductibilidad del ser humano, la capacidad de la humanidad y de poder superar las pruebas más duras con un sentido profundo de la dignidad y de aquello que nos hace hombres.” Recurría ella a un término que hace alusión a una regla ética sudafricana enfocada en la lealtad de las personas y las relaciones entre éstas- Ubuntu, que se traduce básicamente en “mi dignidad existe en la dignidad del otro, y en la medida en que reconozco la dignidad del otro me dignifico yo mismo”. Leningrado recurrió al ubunto para diferenciarse del animal y evitar embrutecer; para preservar su humanidad. 
Haciendo una confrontación de lo dicho anteriormente con la situación que nos aqueja en el Perú, hemos de decir que bajo ninguna circunstancia el hombre debe perder de vista que comparte un rasgo fundamental con sus congéneres, este es pues la dignidad humana. Uno no se deshumaniza tanto como cuando desconoce esta aptitud en el otro. Recordar que, la conducta y la persona son realidades distintas, y que las medidas a ser adoptadas deben estar impregnadas de ubuntu; sí incluso para el castigo de la conducta y la sanción a la persona.
Por otro lado, no pretendo, bajo ninguna circunstancia hacer apología al crimen ni a la impunidad, sino ir más allá y proponer se busque una cura a la enfermedad y no un atenuante a los síntomas. Preguntarnos el porqué del crecimiento de la criminalidad y cómo podemos contribuir “desde casa”, cada uno de nosotros.
Lo que sí pretendo es dejar en evidencia que nuestra identidad consciente se ha divorciado de su residencia natural en el corazón, y ha constituido una nueva en la cabeza, en el reino de la razón discursiva con su planeamiento y cálculo destinado a satisfacer las pasiones inmediatas y no tanto necesidades.
Para finalizar, me gustaría recurrir a G.K. Chesterton, que en su Breve historia de Inglaterra decía que “Tener el derecho a hacer una cosa no es lo mismo que hacerla bien”; esto trasladado a nuestro contexto quiere decir que, el hecho de que tengamos el derecho al acceso a la justicia- y de hecho lo tenemos y se nos está garantizado, no implica que nosotros vayamos a hacerlo bien (por mano propia)- o que esto nos vaya a hacer mejores, o más justos.
Adriana Paredes Herrera
Estudiante de Derecho
Universidad Católica San Pablo
XI Semestre



[1]Se conoce como 'sitio de Leningrado' al bloqueo militar que los nazis establecieron sobre esta ciudad soviética durante la Segunda Guerra Mundial, una de las páginas más trágicas de la historia del país. El sitio duró en total 872 días, desde 8 de septiembre de 1941 a 27 de enero de 1944, y costó la vida a 1,2 millones de personas. Extraído de https://actualidad.rt.com/actualidad/171749-sitio-leningrado-segunda-guerra-mundial-urss.



[1] Proverbio ruso. “Si cada uno barriese fuera de su casa, qué limpia estaría la ciudad.”

miércoles, 7 de octubre de 2015

RECURSOS NATURALES, ¿DOMINIO O PROPIEDAD DEL ESTADO?


La Constitución Política del Perú en su capítulo II del Ambiente y los recursos naturales señala:
Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.
Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal”.

El Estado es propietario de los Recursos Naturales, dejando a salvo los derechos legalmente adquiridos; y la ley fija las condiciones de su utilización por este y de su otorgamiento a los particulares.

El ámbito legal de la propiedad implica el poder directo que se ejerce sobre un bien. Poder que otorga a su titular la capacidad de disponer libremente del objeto y sus frutos, teniendo como limitaciones aquellas que imponga la misma ley, es decir, implica también un conjunto de deberes y obligaciones en atención a valores e intereses de la colectividad, de acuerdo a la finalidad o utilidad social.
La importancia de la propiedad radica en que es fundamental y necesaria para la existencia armónica de la vida social, condición que sirve para que el hombre pueda desarrollar su vida y todas aquellas acciones necesarias para alcanzar sus metas y modo de vida deseado.
 
Al mencionarnos el Artículo 66 de la Constitución Política que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales, quiere decir que los recursos naturales que se encuentren ubicados dentro del territorio geográfico peruano son de propiedad o dominio de la masa popular, de toda la colectividad, de la nación.

La población al momento de escoger a sus gobernantes, permite que a través de ellos se logre la representación real de toda la nación y sean ellos mediante su gobernanza los que ejerzan la soberanía y el aprovechamiento de los recursos naturales, encaminando la administración de estos para la satisfacción de las necesidades del pueblo y generar un valor e incremento económico dentro del mercado para el desarrollo y sostenibilidad de los mismos.
De esta manera el Estado puede normar el otorgamiento de los recursos naturales, mediante ley,  fijando las condiciones de la utilización de los recursos naturales y de su otorgamiento a particulares. Preocupándose siempre por el aprovechamiento racional y la industrialización para el desarrollo económico y así también la preservación del medio ambiente, debido a que el Estado tiene el dominio eminente, capacidad jurisdiccional de los poderes del Estado para legislar, administrar y resolver las controversias que se puedan suscitar en torno al mejor aprovechamiento de los recursos naturales, así como velar por la preservación del medio ambiente. Tal dominio eminente del Estado es un deber de garantía, protección y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, por el cual se asegura la afectación íntegra de dichos bienes para promover el bienestar general de forma justa, logrando el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

En conclusión el Estado por su soberanía es competente para legislar y ejercer funciones ejecutivas y jurisdiccionales sobre ellos; por lo que en la Constitución vigente no existe el reconocimiento de “propiedad”, ni lo equiparan con la ”soberanía”, destacando que al ser los recursos naturales patrimonio de la nación su explotación no puede ser diferente o apartarse al interés general, nacional y al bien común, beneficiando a la Nación en su conjunto.
De aquí que se deriva un conjunto de acciones que el Estado está comprometido a desarrollar y promover, con el único fin de preservar y conservar los recursos naturales y el ambiente donde se desarrollan frente actividades humanas que pudieran afectarlos, por lo que su explotación no debe ser separada del interés nacional, siendo estos patrimonio universal de los peruanos presentes y futuros.
 
Nathaly Postigo Ampuero
Estudiante de Derecho
XII Semestre
Universidad Católica San Pablo

lunes, 21 de septiembre de 2015

¿Existe realmente el derecho a la reproducción humana?

Haciendo un recorrido por  la Jurisprudencia relacionada al Derecho de Familia, encontramos la Casación N° 563-2011-Lima, expedida el 06 de diciembre de 2011, primera resolución de la Corte Suprema en relación con los vientres de alquiler. La decisión recoge el caso de un matrimonio que encargó a una mujer la gestación de un niño, que debía ser entregado a los esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).
La fecundación del bebé se realizó con el gameto del esposo, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna, a favor de su conviviente, quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por lo tanto, el padre de sangre no figuraba como padre formal o legal. Para complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor por afinidad.
Inmediatamente después del alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción  (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes) para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de continuar con la adopción.
Pese al desistimiento, en primera y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA, por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b), porque la adoptante, presunta tía demandante, no guardaba ningún parentesco con la menor. Ello a causa de que el padre legal, familiar de dicha adoptante, no era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1 y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.
La Corte Suprema determinó que todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de la pareja de la madre gestante. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y, en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo, estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero, resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró infundado el recurso de casación.
Este caso que hubiese parecido extraído de una película de ficción hace algunos años, nos invita a investigar y reflexionar sobre las técnicas de reproducción asistida. El desarrollo de estas ha permitido que parejas que carecen de capacidad natural de procrear puedan llegar a convertirse en progenitores o adquirir el nombre de “padres sociales”, ya sea utilizando su propio material genético o el aportado por terceras personas. Sin embargo, éste no es el único fin buscado por aquellos que deciden acceder a estas prácticas; pueden ser utilizadas para evitar la transmisión de enfermedades genéticas hereditarias, satisfacer deseos egoístas de paternidad y/o maternidad de parejas homosexuales, hombres o mujeres solos, o simplemente el hecho de no querer discontinuar una carrera o trabajo para el cual no podría la mujer estar embarazada.
Este panorama, da la posibilidad a la mujer que desee colaborar en la procreación de terceras personas, el poder disponer no solamente de su material genético sino además, de su integridad psico-física.
En consecuencia, se definen dos cuestiones objeto de debate en doctrina y jurisprudencia, que en palabras de Claudia Morán de Vivenci consisten en: “la existencia del derecho a la reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y el recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación en la procreación. “[1]
Por un lado y haciendo referencia a la primera cuestión, la misma autora nos dice que “la aspiración de todo ser humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del “derecho a procrear” o “derecho a la procreación humana” y como una de sus manifestaciones la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea procrear: la unión sexual o la utilización de técnicas artificiales.”[2]  La autora opina que entre ambos modos de procreación, existe una distante diferencia, “ya que la procreación asistida supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural. Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”[3].
Por otro lado aparece la figura de la maternidad subrogada, conocida en doctrina también como sustituta, gestante o portadora, madres suplentes, o alquiler de vientre.
Los problemas generados por los supuestos contratos o convenios de maternidad subrogada son causa de un intenso debate doctrinal.
El primer problema es la determinación de la filiación materna; la cuestión es decidir cuál de las dos madres que guardan algún vínculo natural con el nacido debe ser designada como madre legal;  a diferencia de los anónimos donantes de semen, la madre subrogada o gestante es una mujer conocida.
Un segundo problema es el relacionado con la admisibilidad de estos convenios, en cuanto que implican la disposición del status familiae del hijo y la madre, así como el cuerpo de la mujer gestante; características inherentes a esta forma de procreación.[6] El deseo de ser madre, sin bien en sí mismo ciertamente loable, no tiene un carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo, como el de recurrir a un vientre ajeno para tener un hijo.[7]
Llevando esta realidad al plano jurídico, se encuentra que nuestra legislación aún no se ha pronunciado al respecto de modo específico. La ley General de Salud[9], en su Artículo 7 declara que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.” Por tanto ni esta normativa ni ninguna otra hacen referencia directa a los contratos de madre subrogada, ya sea para ampararlos, desarrollarlos, limitarlos o prohibirlos.
Es necesario hacer mención, además, al Decreto Supremo 011-2011 JUS que aprueba los “Lineamientos para garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos Humanos” el que establece principios bioéticos a tomarse en cuenta al momento de valorar los adelantos de la medicina, biología y  tecnología. Principios que sin duda toman como punto de partida la consideración de una bioética personalista dentro de nuestro ordenamiento jurídico.
La doctrina se ha pronunciando, vertiendo opiniones contrarias; por tanto, una respuesta del derecho que uniformice estas ideas se hace cada vez más urgente y necesaria. No podemos ser ajenos a una realidad que muestra que el número de personas que ven en estos pseudo contratos una forma de obtener dinero, hijos a la medida y satisfacer deseos propios de modo egoísta, va creciendo considerablemente.
Yoseline Muñoz Góngora
Abogada

jueves, 17 de septiembre de 2015

DEFENSA DE LA SOBERANIA SOBRE LOS DERECHOS HUMANOS


El narcotráfico en un problema latente que se vive en carne propia en la selva peruana, actualmente se ha detectado un derivado del mismo, que es el transporte de droga a través de avionetas, a las que se les han denominado “narcoavionetas”. Estas tiene como finalidad, la distribución de droga a otras zonas del país o traspasar el espacio aéreo peruano para exportar ilegalmente hacia Bolivia. Dirigiéndose posteriormente a los mercados de Estados Unidos, Brasil, Europa y Asia.
 
De acuerdo a la información extraída del diario Perú 21, la Comisión de Defensa del Congreso, en base a datos de la Policía, afirmo que al año se realizan hasta unos 600 vuelos de las ‘narcoavionetas’, cada uno con 250 a 300 kilos de cocaína aproximadamente, además se sabe que la mayor  zona cocalera del país es el VRAEM, y que desde inicios del presente año tienen una zona de exclusión aérea, desde donde salen aproximadamente, al menos la mitad de las 320 toneladas de cocaína que se calcula son producidas anualmente en Perú.
Nuestro Gobierno, entendiendo la problemática, ha ido tomando medidas drásticas para solucionar el tema. Sin embargo; en el año 2001, dichas medidas fueron interrumpidas tras haber cometido un error en un operativo contra una avioneta de misioneros estadounidenses en el que falleció una mujer y su bebé. Es recién desde este año que nuestro congreso retomando el debate, ha aprobado la ley presentada por el congresista Carlos Tubino denominada “Ley de Control, Vigilancia y Defensa del Espacio Aéreo Nacional”. El autor ha sostenido su importancia y necesidad, con la finalidad de regular y recuperar el espacio aéreo en contra del transporte ilícito de drogas que actualmente vive nuestro país.  Ahora bien, pasando al tema propio de la normativa, cabe mencionar que de su lectura, he podido identificar una problemática, la misma que está referida a lo que  se indica en el artículo 5 de la ley. El cual expresa que para poder identificar las situaciones de los actos hostiles de las narcoavionetas debe de existir “evidencia” o “sospecha razonable”.
Podríamos decir que lo que llama más la atención del articulado de la mencionada ley es a lo que la pregunta se refiere ¿Para el caso en concreto que se entendería por sospecha razonable?. Sabemos que el Estado cuenta con una actividad intrusiva, la cual es manifestada de distintas formas. Una de ellas se aplica por ejemplo, en el ámbito penal como lo es la detención o arresto de un individuo por parte de nuestras autoridades policiales en el ejercicio de su función punitiva o preventiva en pro del bien común. Pero a su vez esta  función punitiva puede sobrepasar los límites y vulnerar ciertos derechos fundamentales en su intervención, como el derecho a la libertad y a la seguridad personal, y más aún cuando se pone a discrecionalidad de nuestras autoridades la supuesta “sospecha razonable”. Para ello deberíamos de analizar ciertos aspectos.
Primero, si bien la dirección de las intervenciones de derribo de narcoavionetas está a cargo de nuestras fuerzas armadas, la experiencia nos recuerda la facilidad de nuestros legisladores de promover la promulgación de cierta normatividad, sin antes analizar el caso en su dimensión general, y ver si es que contamos con las herramientas necesarias para su aplicación.  Ante esto, nos preguntaremos: ¿Contamos con instrumentos tecnológicos suficientes para poder monitorear narcoavionetas en toda el área involucrada de la selva? ¿Existe suficiente personal armado para asegurar las zonas del narcotráfico y así acumular suficiente “evidencia” para actuar? ¿Existe personal calificado de nuestras fuerzas armadas, qué sepa manejar en su complejidad la tecnología necesaria para actuar?.
Ante ello, la respuesta es simplemente NO, y ¿A qué se debe ello?, se debe a que el estado peruano no invierte, y más allá del tema  económico, no analiza la posibilidad de una solución a un problema social, sin mirar su complejidad, sino que por lo contrario, no completa el rompecabezas, de modo que la posible solución cree un impacto que permita reducir, en este caso, la actividad de narcotráfico en nuestra selva peruana.
Segundo, pongámonos a pensar que toda actividad tiene un margen de error, más aún cuando, en este tema ya ha quedado demostrado, que nuestras fuerzas militares pueden equivocarse al momento de aplicar la norma, como lo fue el caso mencionado en los primeros párrafos. Pues efectivamente aquí hay un tema bastante delicado, y más aún cuando hablamos de la protección de los derechos humanos. Con ello me refiero a que el margen de error no existe, pues aquí no puede existir suposiciones o simplemente “sospechas razonables”, ya que podría dar como consecuencia el fallecimiento de personas inocentes, no solo con el derribo de las narcoavionetas, sino también con la explosión que causaría su derribo en el territorio.
Terminado el análisis planteado, es necesario estudiar con más detenimiento la norma propuesta en toda su complejidad, ya que hace denotar que la aplicación en su totalidad es un trabajo de inteligencia perfectamente diseñado. Mediante el cual trabajen tanto el Estado y nuestras fuerzas armadas, y aquellos otros entes encargados de modo que no haya un margen de error que traiga  consigo consecuencias indeseables.
 
Abigail Candia Flores
Bachiller en Derecho
Universidad Católica San Pablo

martes, 1 de septiembre de 2015

BREVISIMO COMENTARIO SOBRE LA AUTORIDAD DE COSA JUZGADA Y SU INEJECUTABILIDAD


La calidad de cosa juzgada es una figura importante para el estado de derecho, representa la última expresión de la tutela jurisdiccional efectiva trasladando al plano real lo contenido en una sentencia.; sin embargo, existen escenarios propios de la práctica jurídica que pueden relativizar su eficacia, llegando al punto de hacer relativa su vigencia ¿Qué ocurriría pues, si lo contenido en una sentencia VULNERA un derecho fundamental o; por el contrario, la ejecución en sus propios términos obliga al condenado a realizar un acto injusto – supóngase estar ante dos sentencias incompatibles - continuaría este estando obligado obligado?
A grandes pinceladas la cosa juzgada es un efecto procesal propio de las resoluciones judiciales firmes – consentidas o ejecutoriadas - impidiendo que lo que se haya resuelto sea nuevamente revisado dentro del mismo proceso o en otro, la propia constitución lo reconoce- artículo 139° inciso 2 -  y es tal su trascendencia que sin ella la impartición de justicia por parte del estado sería imposible, hasta inútil.
Sin embargo como - toda presunción jurídica - al ser trasladada al plano práctico puede resultar más perjudicial que beneficiosa; y nuestros legisladores se dieron cuenta de ello.
Presumir que una resolución fruto de la cognición de un magistrado es justa solo por el peso del cargo nos ha resultado útil al momento de impartir justicia, sin embargo, desde un primer momento desconfiamos de la fiabilidad de estos, por lo que se creó la figura de la Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta.
Reconocida en el artículo 178 del Código Procesal Civil se encuentra la posibilidad de los justiciables de solicitar se declarare nula una sentencia que obtuvo en calidad de cosa juzgada siempre que logren probar en vía de conocimiento, que la sentencia materia de controversia fue producto de un proceso en el que se cometió fraude o colusión afectando el derecho al debido proceso.
No quedándose atrás, después de reconocer al debido proceso como un derecho constitucionalmente protegido, el Código Procesal Constitucional en su artículo 4 prescribe “(…) El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (…)”.
Su fundamento es la interpretación realizada por el TC al artículo 200 de la constitución (…) La Acción de Amparo, (…) No procede contra normas legales ni contra Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular (…) en sentido contrario si contra resoluciones producto de un procedimiento irregular.

El término “irregular” hace referencia a un proceso que contenga vicios o deficiencias procesales que impiden a los justiciables participar en un proceso en el que se despliegue las garantías establecidas por el ordenamiento; asegurando la imparcialidad, objetividad y la aplicación correcta  de la norma causándose un evidente agravio a su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que en definitiva comprende el acceso a la justicia y al debido proceso.

En un inicio el citado código precisó los principales derechos que conforman la tutela procesal efectiva –artículo 4°, sin embargo, a través de la sentencia 3179-2004-AA/TC se amplió el ámbito de protección por lo que procederá la acción de amparo ante la vulneración a cualquier derecho fundamental:
(…) una interpretación del segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución bajo los alcances del principio de unidad de la Constitución, no puede concluir sino con la afirmación de que la competencia ratione materiae del amparo contra resoluciones judiciales comprende a todos y cada uno de los derechos fundamentales que se puedan encontrar reconocidos, expresa o implícitamente, por la Norma Suprema. (…)
La argumentación empleada por el TC es entender que, conforme a la estructura de la acción de amparo no es posible hallar diferenciación entre derechos fundamentales de índole procesal y naturaleza sustantiva, por lo que corresponde ampliar su ámbito de aplicación abarcando no solo los relativos a la tutela procesal, siendo obligación de los jueces respetarlos y protegerlos sin realizar diferenciaciones entre ellos.
La potestad de los jueces de invalidar una resolución no resulta discrecional por lo que el Tribunal Constitucional precisó en la ya referida sentencia que se ha de cumplir tres análisis lógicos:
a)    Razonabilidad: se deberá evaluar si resulta relevante el análisis de todo el proceso judicial ordinario para determinar la vulneración al derecho fundamental alegado. Es decir, un límite a la FUNCION del control.

b)    Coherencia: su objetivo es precisar que el acto lesivo cometido en el caso es resultado de la decisión judicial impugnada.

c)    Suficiencia: La intensidad del control que debe realizar el tribunal, es decir, fijar los límites de control en base al artículo 1 del Código Procesal Constitucional logrando reponer las cosas al estado anterior a su vulneración.
Queda claro entonces que en nuestro ordenamiento jurídico prevé la situación en la que una sentencia o resolución que obtenga la calidad de cosa juzgada PUEDA ser declarada NULA siempre que agreda de manera manifiesta un derecho fundamental; es oportuno señalar, que las mismas resoluciones emitidas dentro de un proceso constitucional pueden ser sujetas a la misma revisión siempre que se verifique la agresión manifiesta, estamos hablando, del amparo contra amparo suscitado en casos laborales precisando una serie de particularidades específicas que han sido modificadas recientemente.
Empero lo anterior, quisiera exponerles otro supuesto en el cual resulta imposible la aplicación directriz de la cosa juzgada; me refiero pues, a la imposibilidad d ejecución de sentencias solicitando su INJECUTABILIDAD al juez ejecutor.
La materialización de una sentencia resulta imposible siempre que se configuren dos supuestos, una imposibilidad de origen material (el condenado que ha de cumplir una obligación personalísima fallece sin haber cumplido con lo ordenado, siendo imposible el cumplimiento) o de origen legal (de ejecutarse se estaría contraviniendo lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, por ejemplo, encontrarnos ante dos sentencias incompatibles).
Pero, ¿Es posible plantear la inejecutabilidad, o será declarada IMPROCEDENTE en orden al respeto de la autoridad de cosa juzgada? En mi opinión – junto a gran porción de la doctrina nacional - la anterior figura procederá debido a que NO SE HA PROHIBIDO de manera taxativa en ningún cuerpo normativo, pudiendo los jueces de primera instancia; en atención a los hechos suscitados en la ejecución, modificar el contenido de las sentencias al verificar que se han generado un supuesto de hecho que impida su ejecución.
No obstante, es preciso destacar que no siempre todos los incidentes suscitados al momento de ejecutar la sentencia entretejen la figura de la inejecutabilidad, debiendo distinguirse la dificultad o inconveniencia en la ejecución y verdaderamente resulta imposible.
A continuación abordaré dos supuestos en los cuales resulta difícil e inconveniente proceder a la ejecución de la sentencia para que logre dilucidar las diferencias con los que verdaderamente se entrevé una inejecutabilidad.
La dificultad de ejecución de sentencias condenatorias contra el Estado; cuando las entidades estatales son condenadas judicialmente ah efectivizar un pago en dinero blanden  como principal defensa el principio de “legalidad presupuestaria”, el cual consiste en la imposibilidad del estado de realizar un desembolso siempre que el mismo no se encuentre programado, dicha programación debe ser parcial y progresiva, de modo que no causen un perjuicio a las demás funciones estatales y se encuentre dentro de sus posibilidades. Es evidente que esta situación resulta ser un incumplimiento y perjudica al demandante en cuanto se ha “vaciado” el contenido esencial de su derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; sin embargo, de lo expuesto se entiende que NO EXISTE IMPOSIBILIDAD MATERIAL ni mucho menos una IMPOSIBILIDAD JURIDICA pues lo que realmente se representa es una situación de INCUMPLIMIENTO sazonado con una particular dificultad en la ejecución, debiendo el juez proceder a la ejecución forzada realizando los apercibimientos necesarios (imponer multas, ordenar se priorice el pago en el siguiente año fiscal, etc.)
Cambio en el ordenamiento jurídico; que pasaría pues si dentro de un proceso se prohíbe a una persona poder actuar de determinada manera, pero en la ejecución de la sentencia tal actuación es permitida por el ordenamiento jurídico, ¿se debe ejecutar? Nos encontramos ante un supuesto de absurdo jurídico, mas no ante uno de inejecutabilidad. De que serviría pues impedir al sujeto actuar de cierta forma sí; después de la ejecución, el sujeto podrá, legalmente, reanudar su actuación en los términos que le fueron prohibidos. NO nos encontramos ante una inejecutabilidad por imposibilidad jurídica, debido a que amparados en el principio de retroactividad se podría ejecutar la sentencia, sin embargo, hacerlo resultaría inconveniente; por lo que el juez (atendiendo al nuevo contexto jurídico y a las razones prácticas) deberá suspender la ejecución de la sentencia y modificar la sentencia a fin de no causarle un agravio a las partes, mas no declarar la inejecutabilidad de la sentencia.
La verdadera IMPOSIBILIDAD JURIDICA.- Cuando nos encontramos ante dos sentencias firmes que se contraponen – siendo incompatibles – una o ambas no podrán ser ejecutadas. Este es un supuesto muy particular debido a que ambas sentencias son válidas, debiendo el juez organizar un nuevo debate (corto pero necesario) a fin de valorar la situación y decidir cuál de las dos sentencias resulta ser la más adecuada o anular ambas sentencias y emitir un nuevo pronunciamiento.
Algo similar ocurre cuando una sentencia modifica un presupuesto fáctico y/o jurídico bajo los cuales se emitió la sentencia pendiente de ser ejecutada; por ejemplo, la sentencia ordena que A cumpla con suscribir la Escritura Pública de un Contrato de Compraventa, sin embargo, al momento de proceder a ejecutar el mandato A pone a conocimiento del juzgado que el contrato que se busca ser registrado ha sido declarado nulo en un proceso de nulidad. En estos casos ha sobrevenido una imposibilidad jurídica, siendo imposible dar formalidad a un contrato que desde un inicio debió de carecer de efectos jurídicos.
Por lo tanto, son los jueces quienes deben evaluar prudentemente y no declarar la procedencia de una acción de amparo o la imposibilidad de ejecución de un mandato judicial firme, sin previamente verificar que la causa que la origino sea amparable; debido a que se infringiría el derecho a la tutela procesal efectiva del demandante; debiendo el magistrado valorar las circunstancias sobrevenidas procurando no ser cómplice de la actitud revanchista de la parte perdedora identificando cuando se encuentra ante un supuesto de inejecutabilidad y diferenciándolo de otros supuestos como el mero incumplimiento o la inconveniencia; asimismo, no debe olvidar que de reconocer la imposibilidad del incumplimiento deberá preservar el interés del demandante, ordenando se realice el pago de una indemnización, en caso corresponda.

BIBLIOGAFIA
1.    Equipo de Investigación de Gaceta Jurídica (S/F); El proceso de Amparo e Inejecutabilidad de las Sentencias. Revista Actualidad Jurídica N°260. Ed. Gaceta Jurídica. Pp. 13 – 17.

2.    F. La Serna; (S/F); La imposibilidad de la ejecución de sentencias firmes. Revista Actualidad Jurídica N°260. Ed. Gaceta Jurídica. Pp. 19 – 30.

3.    C. Blancas. (2014); El Amparo contra Resoluciones Judiciales. Lima: Perú. Revista Pensamiento Constitucional N| 19. Pp. 193 – 206.

Jorge Luis Sánchez Málaga
Estudiante de Derecho
Universidad Católica San Pablo
X Semestre