Existe un tema
reiterado y conflictivo, ante el cual quisiera poner unos puntos de vista, me
refiero al vacío que existe respecto el embargo inscrito frente a la
compraventa no inscrita, siendo que no existe una norma que regule
explícitamente este tipo de casos concretos.
Algunos aspectos a
considerar para poder establecer qué derecho debe prevalecer, primeramente
tendríamos que remontarnos a la naturaleza de la que derivan dichos derechos
así como a su significado y finalidad.
La medida cautelar de
embargo para Ottolenghi es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar
las consecuencias del proceso mediante el mantenimiento de un estado de hechos
o de derecho, o prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales, de la
demora en el pronunciamiento de las resoluciones judiciales[1].
Ahora bien el embargo según la RAE es retención, traba o secuestro de bienes
por mandamiento de juez o autoridad competente, para Couture embargo es aquella
medida cautelar “… decretada judicialmente para asegurar de antemano el
resultado de un proceso, y que consiste en la indisponibilidad relativa de
determinados bienes”[2].
Finalmente según el art. 642° del Código Procesal Civil define al embargo de la
siguiente manera: “Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se
puede solicitar embrago. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o
derecho del presupuesto obligado, aunque se encuentre en posición de terceros,
con las reservas que para este supuesto señala la ley”.
Según estas
definiciones tanto de medida cautelar como de embargo, nos encontramos frente a
un derecho de naturaleza personal – crédito, que son obligaciones que se
establecen entre personas (Sujeto activo – acreedor y Sujeto pasivo - deudor)[3];
en este sentido y conforme a la jurisprudencia se ha establecido que los
derechos personales “…son aquellos que atribuyen a su titular un poder que le
permite dirigirse a otra persona y reclamar de ella una acción u omisión”.[4]
Por otro lado,
tenemos la compraventa (en latín emptio venditio) es un
contrato consensual, bilateral, oneroso y típico en virtud del cual una de las
partes (vendedor) se obliga a dar algo (bien) en favor de la otra (comprador) a
cambio de un precio en dinero[5].
Según nuestro Código Civil en su art. 1529° define la compraventa: “Por la
compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y este a pagar su precio”, ahora que implica la transferencia de un
bien en este caso de un bien inmueble, según el art. 949° de la misma norma
citada establece que la transferencia de un bien inmueble determinado hace al
acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en
contrario, lo que nos indica que la transmisión de la propiedad se basa
únicamente en el consentimiento de las partes recogiendo así la teoría
francesa.
Corresponde
evidentemente que la compraventa tiene derecho de naturaleza real que son las
relaciones jurídicas directas e inmediatas entre una persona y una cosa. La
figura proviene del Derecho romano ius
in re o derecho sobre la cosa.
Es un término que se utiliza en contraposición a los derechos personales
o de crédito.[6]
Por otro lado es
necesario recoger lo que prescribe nuestra Carta Magna de 1993, en su artículo.
2° inc. 16 “…toda persona tiene derecho a la propiedad y a la herencia”;
asimismo en el Capítulo III establece claramente la protección al Derecho de
Propiedad constitucionalmente, en cuanto instituye en su artículo 70° que “el
derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en
armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. A nadie puede
privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional
o necesidad publica…”.
Una vez realizadas
estas definiciones, corresponde plantear el supuesto donde se suscita el
conflicto, una persona “A” celebra un contrato de compraventa con “B” mediante
escritura pública ante Notario, “B” no inscribe en el registro su derecho de
propiedad sobre el bien inmueble que adquirió teniendo la confianza que la sola
transferencia del inmueble lo constituye propietario del mismo; el mismo sujeto
“A” celebra un contrato de mutuo con “C”, al término del contrato “A” incumple
con la contraprestación de pagar cierta cantidad de dinero, para poder exigir
el cumplimiento “C” inicia un proceso en vía jurisdiccional en la que se dicta una medida cautelar en
forma de embargo sobre uno de los bienes del deudor, justo sobre el bien
inmueble que adquirió la persona “B”; en tal sentido la medida cautelar en
forma de embargo fue inscrita con anterioridad al contrato de compraventa
celebrado con fecha anterior. El conflicto sucede que, se está constituyendo
una medida cautelar en forma de embargo sobre un bien que ya no pertenece al
deudor en este caso “A”, viéndose afectado a todas luces el derecho de
propiedad – derecho real, que posee “B” sobre el bien inmueble. ¿Cómo se
resolvería un caso de esta naturaleza? ¿A quién se le otorgaría su derecho, al
acreedor del contrato de mutuo o a le comprador del bien inmueble? ¿Qué
artículos se encuentran en conflicto? Son muchas más las preguntas que se
podrían realizar pero trataremos de poner en claro la opción que viene tomando
la Corte Suprema en este tipo de casos.
Existe jurisprudencia
y la misma se encuentra en discordia por la misma Corte Suprema ya que muchas
veces se le ha dado la razón al acreedor del contrato ejecutando el bien sobre
el que se constituyó la medida cautelar y otras se le ha dado preeminencia al
contrato de compra venta.
Para poder resolver
este tipo de casos nos tendremos que remitir en un principio al art. 2022 del
Código Civil, en él se regula la oposición de derechos reales que señala
textualmente: “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también
tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone. Si se trata de
derechos de diferente naturaleza se aplican las disposiciones del derecho
común”. Es justamente el último párrafo del mencionado artículo en el que no se
halla uniformidad por parte de los Magistrados en cuanto a la manera a
aplicarse.
En el caso planteado
tenemos derechos de diferente naturaleza, uno deriva netamente de un derecho
personal (contrato de mutuo) y otro se trata de un derecho real (contrato de
compraventa) que además se encuentra protegido por la Constitución como bien lo
mencionamos líneas arriba – hecho que le da aún mayor cuidado por parte del
Estado y el Órgano Jurisdiccional.
Volviendo al caso en
cuestión, uno de ellos se celebró con anterioridad y no se inscribió en el
registro correspondiente (contrato de compraventa) y en el otro se realizó con
posterioridad y ante el incumplimiento se inscribió una medida cautelar
(contrato de mutuo).
Es necesario precisar
que nos encontramos ante un derecho real atípico (compraventa), en la medida
que carece de derecho de persecución y oponibilidad erga omnes que caracterizan
un derecho real y que sólo se logrará cuando se inscriba en el registro
correspondiente[7], por tanto vendría a ser
un descuido del comprador no inscribir su derecho de propiedad ante el registro,
recordemos pues que el hecho de inscribir un bien no otorga derechos pero si
los hace oponibles a los demás sujetos de una sociedad, otorgándole publicidad,
además hay que resaltar que el hecho de inscribirlo en el registro es meramente
declarativo no constituyendo derecho alguno sobre el bien inscrito.
Al respecto es
necesario mencionar que el día 17 de Julio del presente se llevó a cabo en
audiencia pública el VII Pleno Casatorio Civil en el cual fueron invitados seis
especialistas en el tema, se mostraron posturas distintas pero, se dieron dos intervenciones
en cuanto postulan que se debería de defender el derecho a la propiedad antes
que al embargo, sobre las cuales estoy totalmente de acuerdo; citaremos dichas
opiniones en orden que considero seria de mayor importancia:
·
Jack
Bigio Chrem, afirmó que no hay norma en el Código Civil que otorgue alguna
preferencia al embargo. Por ello, considera
que el derecho de propiedad debe prevalecer sobre el embargo inscrito. Además
propuso que la Corte Suprema presente una iniciativa legislativa para que
exista un plazo para que las compraventas no inscritas se registren a un costo
accesible.
·
Walter Gutiérrez Camacho,
quien afirmó que la Constitución coloca a la propiedad como el principal
derecho económico. Aseveró que la
propiedad no puede ser despojada por un acto procesal.[8]
Coincido pues con los
amicus curiae, en el sentido que debe prevalecer el Derecho de Propiedad
sobre el Embargo, además que de establecerse un plazo para poder inscribir la
compraventa, estaría evitando en gran parte estos problemas que podrían generar
algún fraude procesal. También coincido con el maestro Gutiérrez Camacho que
pone de relieve el reconocimiento del derecho de propiedad en la Constitución.
Asimismo, debe
tomarse en cuenta que un acto procesal no puede ponerse en mayor jerarquía ni
mucho menos modificar un derecho real reconocido por la Constitución en tal sentido
se debería aplicar el último párrafo del artículo 2022° a este tipo de casos, y
no confundir la función, potestad y autoridad del Juez competente al momento de
dictar el embargo en forma de medida cautelar ya que este sigue siendo un acto
procesal totalmente distinto de un derecho real.
Finalmente nos
encontraremos a la espera de lo que se concluya en el VII Pleno Casatorio
Civil, y si bien no ponga fin a este
tema tan controversial, ayude a una mejor interpretación de las normas a fin de
evitar posibles fraudes procesales e injusticias.
Juan A. Fernández Santos
Estudiante de Derecho
IX Semestre
Universidad Católica San Pablo
[1] HINOSTROZA MINGUEZ,
ALBERTO. El Embargo y otras Medidas Cautelares. Pág. 20
[2] http://blog.pucp.edu.pe/blog/seminariotallerdpc/2010/02/03/medida-cautelar-de-embargo-en-forma-de-retencion/
[3]
https://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_personales
[4]
http://www.academia.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito
[7]
http://www.academia.edu/3614494/_Qu%C3%A9_derecho_prima_La_Propiedad_no_inscrita_o_el_embargo_inscrito
[8]
http://laley.pe/not/2619/lo-que-dijeron-los-amicus-curiae-en-el-vii-pleno-casatorio-civil-/
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