LA IDENTIDAD SEXUAL, ENTRE SEXUALIDAD Y GÉNERO

Hace ya más de dos semanas se suscitó en la ciudad de Arequipa un caso muy peculiar; los diarios locales titularon sus noticias como: “Hombre de 43 años da a luz en Arequipa”[1], “Arequipa: Transgénero dio a luz a un bebé en hospital EsSalud de Yanahuara”[2]; lo que en realidad sucedió fue que el día sábado 07 de junio del presente, los galenos del nosocomio en mención se sorprendieron cuando un transgénero – persona que se identifica con el género opuesto al de sus características fisiológicas - de 43 años identificado como Alejandro R.B. dio a luz a un pequeño niño de 2 kilos 200 gramos.

Se practicó una cesárea que no generó complicación alguna, no obstante los médicos quedaron intrigados por la identidad del intervenido, pues este se registró con un nombre masculino y – constatado con el DNI – de sexo masculino.[3] Entonces, ¿cómo es esto posible? La respuesta, más bien, es simple, el señor A. R.B. es genéticamente mujer, condición que la posibilita para concebir, y es que hasta antes del 2013 era conocido como María; sin embargo, por intermedio de un proceso judicial logró que modificaran su nombre a Alejandro, para posteriormente lograr la modificación de sus datos – nombre y sexo - en el registro correspondiente.

 El caso en sí presenta el problema – de tantos que conlleva - que viene siendo cada vez más común debido a las nuevas tendencias de pensamiento liberalista, el de separar género de sexualidad en el ser humano, y considerar esto como parte vinculante del derecho a la identidad.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL PERÚ

El derecho a la identidad, es reconocido por el inciso 1 del art 2 de la Constitución Política del Perú, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Precisamos, (…) el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc. (…)[4].

Del mismo modo, resaltamos la reconocida relevancia social, por lo que su ejercicio se encuentra regulada prescribiendo ciertas exigencias que deben ser cumplidas por el titular, concretamente el deber de registro y conservación tanto del nombre como de las características que permiten a un individuo identificarse en la sociedad[5], caso contrario, de poder modificarlo podrá generarse confusión e impediría la identificación de la propia persona. Sin embargo, el derecho ha precisado excepciones a esta regla, disponiendo que al encontrarse ante motivos justificados – homonimia u ostentar un nombre ridículo – es posible realizar la variación del nombre.

La concepción bidimensional – aspectos subjetivo y objetivo - realizada por el Tribunal Constitucional no deja del todo claro cuál de los dos dimensiones debe tener preeminencia y por lo tanto, ser defendida como el contenido constitucionalmente protegido y – subsecuentemente- generar las obligaciones respectivas en el titular. En otras palabras, las personas podrán exigir que se consignen en el registro los datos que el titular considere pertinentes para su correcta identificación, generando un caos en el registro civil, por lo que será imposible identificar fehacientemente a los ciudadanos, siendo que las características subjetivas son altamente variables; sin embargo, no se podrá oponer objeción alguna debido a que los ciudadanos se encontrarían realizando un ejercicio sano de su derecho.

Dicho problema surge a partir de la nueva corriente de “Ideología de Género” la cual hace una distinción entre género y sexualidad – la misma que si bien no comparto, no es materia del presente artículo contradecirla, por lo que busco conciliarla con la interpretación del derecho a la identidad realizada por el TC-. Entendiéndose por sexualidad, la identificación genética del individuo – Masculino y Femenino -expresada a través de características gonadales y físicas; entienden por género al constructo social – muchas veces impuesto – en el que deciden afiliarse las personas.

El problema se torna aún más oscuro, siempre que el máximo intérprete de la constitución dictaminó que: “Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos” (Fundamento 22 de la sentencia recaída en el caso Karen Mañuca).

Tal problema no surge al seguir la tradicional doctrina seguida por el derecho a la identidad concebida por los cánones civiles, la cual se limita a considerar como identidad la suma de dos elementos propios de la persona, los elementos estáticos y los elementos dinámicos[6], sin embargo, considero que es posible darle solución al problema a través de una correcta – cabal - interpretación de lo que es el derecho y su titular, entiéndase este como una persona humana con su respectiva dignidad de persona.

En mi opinión, la solución se encuentra en conciliar tanto el aspecto subjetivo y objetivo del derecho a la identidad, debido a que reflejan la totalidad de una persona al estar fundados en la dignidad del ser humano – como los demás derechos fundamentales[7]- ; por lo que es preciso determinar que, no obstante el titular del derecho puede auto determinarse de la manera que crea conveniente - aspecto subjetivo, y concretamente hace referencia a la posibilidad de la persona en elegir su “género”– este NO PUEDE variar de alguna manera las características objetivas que este mismo sujeto ostente por el solo hecho de ser persona. Es decir, que no por querer ser considerado con un género distinto, este influirá la sexualidad genética con la que se configuró su ser en un primer momento- concepción- , por lo que ambos aspectos confluyen y forman parte de la historicidad e identidad propia del ser que busca ser identificado, esto no se funda en una arbitrariedad del autor del presente artículo, más bien, tiene su fundamento en lo que es la naturaleza propia del ser humano, siendo que este es creado con una sexualidad determinada.

El anterior argumento cobra más fuerza, cuando se busca dar cumplimiento al deber que implica el derecho a la identidad, siendo que, a efectos de no generar confusiones en la sociedad, resulta exigible consignar como mínimo las características objetivas propias del ser humano, por lo que estas resaltan a la vista, y que, en la práctica común resultan identificarse con el género.

En orden al deber de preservación de la identidad e identificación por parte de la sociedad para con el particular; es exigible que el documento idóneo con el que una persona puede identificarse e individualizarse con sus iguales – en el Perú es el DNI – refleje sus características mínimas exigidas, por lo que si una persona nace con una identidad sexual determinada – masculino o femenino – esta identidad NO PUEDE VARIAR fruto de la decisión del titular del derecho a la identidad, debiendo preservarse y consignarse en el referido DNI.

Queda claro entonces que resulta posible que una persona disponga de su aspecto subjetivo del derecho a identidad a través del DNI, traducido – básicamente en el nombre - prenombre – por el cual será llamado, por lo que una mujer o un varón pueden iniciar el proceso de variación de nombre, siempre que encuentre los fundamentos adecuados para probar que esta modificación repercutirá en su libre desarrollo como persona, SIN EMBARGO no es posible modificar el aspecto sexual del DNI, por lo que el mismo es de carácter objetivo e invariable exigiendo su inmutabilidad, en caso contrario, podría genera confusión en la sociedad.

Esta confusión se viene realizando en el supuesto de hecho que detallamos líneas arriba, dejándonos enfrente de una madre varón que acaba de dar a luz a su hijo, generando una serie de complicaciones, por ejemplo, el tema registral, siendo que es imposible que dos padres – masculinos – registren y ejerzan los derechos propios de filiación sobre un menor. En este caso, la solución más adecuada – a mi parecer – es cuestionar la inscripción de Alejandro, modificar su DNI consignando su verdadero sexo – ya hemos probado que esto no es una vulneración a su derecho a la identidad, debido a que este aspecto objetivo es propio de la persona – y proceder a la respectiva inscripción. No obstante, queda en duda y a disposición del Ministerio Público, si es perjudicial o no, que un menor, llame a su madre, Alejandro.

 

Jorge Luis Sánchez Málaga

Estudiante de Derecho

Universidad Católica San Pablo

IX Semestre

[1] Diario el Pueblo, 09 de junio de 2015, extraído de http://www.elpueblo.com.pe/noticia/locales/hombre-de-43-anos-da-luz-en-arequipa.

[2] Diario el correo extraído de, http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/arequipa-hombre-da-a-luz-a-un-bebe-en-hospital-essalud-de-yanahuara-593451/

[3] El vocero del hospital Yanahuara afirmó : Ha venido con DNI de género masculino y nosotros estamos haciendo la contrastación de la información

[4] Fundamento 21, caso 2273-2005-PHC/TC, Karen Mañuca

[5] Es en tal sentido que nuestra legislación lo regula la obligatoriedad de la inscripción a través del artículo 41° de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identificación y Estado Civil

[6] Idea propuesta por Fernández Sessarego y recogida a través del libro del profesor José Chávez Fernández: La dignidad como Fundamento de los Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano.

[7] La dignidad es entendida como fundamento de los derechos fundamentales, tan es así, que es precisamente a esta dignidad donde se encuentran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Aspecto reconocido ampliamente por el Tribunal Constitucional.