Haciendo un recorrido por la Jurisprudencia relacionada
al Derecho de Familia, encontramos la Casación N° 563-2011-Lima, expedida el 06
de diciembre de 2011, primera resolución de la Corte Suprema en relación con
los vientres de alquiler. La decisión recoge el caso de un matrimonio que
encargó a una mujer la gestación de un niño, que debía ser entregado a los
esposos tras su nacimiento. A cambio del niño, la pareja comitente pagó una
alta suma de dinero a la gestante ($18 900 dólares americanos).
La fecundación del bebé se
realizó con el gameto del esposo, por lo que, biológicamente, la niña alumbrada
era hija del comitente y de la madre de alquiler. Tras el nacimiento de la
menor, la filiación materna se inscribió a favor de la gestante y, la paterna,
a favor de su conviviente, quien realizó un reconocimiento de complacencia. Por
lo tanto, el padre de sangre no figuraba como padre formal o legal. Para
complicar más la situación, el esposo comitente no sólo era el padre biológico
de la niña, sino que, además, por el parentesco que le unía a la mujer que
alquiló su vientre, resultaba ser, al mismo tiempo, el tío abuelo de la menor
por afinidad.
Inmediatamente después del
alumbramiento, la niña, de nueve días de nacida, fue entregada a los esposos
contratantes. Éstos iniciaron un proceso de adopción por excepción (cfr. artículo 248 Código de los Niños y Adolescentes)
para que legalmente se constituyera la filiación a su favor, pero la madre de
alquiler y su pareja se arrepienten de finalizar el proceso y se desisten de
continuar con la adopción.
Pese al desistimiento, en primera
y segunda instancia se declaró fundada la demanda de adopción por excepción
interpuesta por los comitentes. Ante ello, la madre portadora y su pareja
interponen recurso de casación. alegando: a) transgresión del artículo 115 CNA,
por no proceder la adopción debido a que el padre adoptante era a la vez el
padre biológico de la menor; b) infracción del artículo 128 CNA, inciso b),
porque la adoptante, presunta tía demandante, no guardaba ningún parentesco con
la menor. Ello a causa de que el padre legal, familiar de dicha adoptante, no
era el padre biológico; c) infracción del artículo 378 Código Civil, incisos 1
y 5, debido a que los adoptantes carecían de solvencia moral.
La Corte Suprema determinó que
todas las causales carecían de sustento. Entendió que sí procedía la adopción
porque la paternidad que figuraba en la partida de nacimiento era la de la
pareja de la madre gestante. Por tanto, éste era el padre legal de la niña y,
en consecuencia, la comitente demandante, la tía de la menor. Asimismo,
estableció que existía un conflicto entre el interés superior de la niña a tener
una familia y el derecho de los padres recurrentes a ejercer la patria
potestad. Ante este dilema, y basado en el comportamiento de las gestante y su
pareja, dispuestos en un principio a renunciar a su hija a cambio de dinero,
resolvió que había de primar el interés superior de la niña a que continúe
viviendo con los demandantes, quienes, sostuvo el Tribunal, le proporcionaban
un ambiente adecuado. Por lo que, concluyó, “arrancarla de su seno familiar a
su corta edad resultaría gravemente perjudicial”. Por estos motivos, declaró
infundado el recurso de casación.
Este caso que hubiese parecido
extraído de una película de ficción hace algunos años, nos invita a investigar
y reflexionar sobre las técnicas de reproducción asistida. El desarrollo de estas
ha permitido que parejas que carecen de capacidad natural de procrear puedan
llegar a convertirse en progenitores o adquirir el nombre de “padres sociales”,
ya sea utilizando su propio material genético o el aportado por terceras
personas. Sin embargo, éste no es el único fin buscado por aquellos que deciden
acceder a estas prácticas; pueden ser utilizadas para evitar la transmisión de
enfermedades genéticas hereditarias, satisfacer deseos egoístas de paternidad
y/o maternidad de parejas homosexuales, hombres o mujeres solos, o simplemente
el hecho de no querer discontinuar una carrera o trabajo para el cual no podría
la mujer estar embarazada.
Este panorama, da la posibilidad
a la mujer que desee colaborar en la procreación de terceras personas, el poder
disponer no solamente de su material genético sino además, de su integridad
psico-física.
En consecuencia, se definen dos
cuestiones objeto de debate en doctrina y jurisprudencia, que en palabras de
Claudia Morán de Vivenci consisten en: “la existencia del derecho a la
reproducción entendido como un derecho individual, en especial de la mujer; y
el recurso a la maternidad subrogada como una forma admisible de participación
en la procreación. “[1]
Por un lado y haciendo referencia
a la primera cuestión, la misma autora nos dice que “la aspiración de todo ser
humano a la paternidad y las posibilidades ofrecidas por las técnicas de
fecundación artificial, han llevado a defender la existencia del “derecho a
procrear” o “derecho a la procreación humana” y como una de sus manifestaciones
la facultad de la persona para elegir el medio a través del cual desea
procrear: la unión sexual o la utilización de técnicas artificiales.”[2] La autora opina que entre ambos modos de
procreación, existe una distante diferencia, “ya que la procreación asistida
supone la manipulación del proceso de fecundación, de la que carece la natural.
Además, el desarrollo de una técnica que permita superar una limitación física
no la convierte en objeto de un derecho fundamental, más aún en este caso, en
el que se pueden afectar los derechos de los nacidos”[3].
Por otro lado aparece la figura de
la maternidad subrogada, conocida en doctrina también como sustituta, gestante
o portadora, madres suplentes, o alquiler de vientre.
Los problemas generados por los
supuestos contratos o convenios de maternidad subrogada son causa de un intenso
debate doctrinal.
El primer problema es la
determinación de la filiación materna; la cuestión es decidir cuál de las dos
madres que guardan algún vínculo natural con el nacido debe ser designada como
madre legal; a diferencia de los
anónimos donantes de semen, la madre subrogada o gestante es una mujer
conocida.
Un segundo problema es el
relacionado con la admisibilidad de estos convenios, en cuanto que implican la
disposición del status familiae del hijo y la madre, así como el cuerpo de la
mujer gestante; características inherentes a esta forma de procreación.[6] El
deseo de ser madre, sin bien en sí mismo ciertamente loable, no tiene un
carácter absoluto, no pudiendo emplearse cualquier medio para satisfacerlo,
como el de recurrir a un vientre ajeno para tener un hijo.[7]
Llevando esta realidad al plano
jurídico, se encuentra que nuestra legislación aún no se ha pronunciado al
respecto de modo específico. La ley General de Salud[9], en su Artículo 7
declara que: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su
infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida,
siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la
misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se
requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la
procreación, así como la clonación de seres humanos.” Por tanto ni esta
normativa ni ninguna otra hacen referencia directa a los contratos de madre
subrogada, ya sea para ampararlos, desarrollarlos, limitarlos o prohibirlos.
Es necesario hacer mención,
además, al Decreto Supremo 011-2011 JUS que aprueba los “Lineamientos para
garantizar el ejercicio de la Bioética desde el reconocimiento de los Derechos
Humanos” el que establece principios bioéticos a tomarse en cuenta al momento
de valorar los adelantos de la medicina, biología y tecnología. Principios que sin duda toman
como punto de partida la consideración de una bioética personalista dentro de
nuestro ordenamiento jurídico.
La doctrina se ha pronunciando,
vertiendo opiniones contrarias; por tanto, una respuesta del derecho que
uniformice estas ideas se hace cada vez más urgente y necesaria. No podemos ser
ajenos a una realidad que muestra que el número de personas que ven en estos
pseudo contratos una forma de obtener dinero, hijos a la medida y satisfacer
deseos propios de modo egoísta, va creciendo considerablemente.
