LA IDENTIDAD SEXUAL, ENTRE SEXUALIDAD Y GÉNERO

Hace ya más de dos semanas se suscitó en la ciudad de Arequipa un caso muy peculiar; los diarios locales titularon sus noticias como: “Hombre de 43 años da a luz en Arequipa”[1], “Arequipa: Transgénero dio a luz a un bebé en hospital EsSalud de Yanahuara”[2]; lo que en realidad sucedió fue que el día sábado 07 de junio del presente, los galenos del nosocomio en mención se sorprendieron cuando un transgénero – persona que se identifica con el género opuesto al de sus características fisiológicas - de 43 años identificado como Alejandro R.B. dio a luz a un pequeño niño de 2 kilos 200 gramos.

Se practicó una cesárea que no generó complicación alguna, no obstante los médicos quedaron intrigados por la identidad del intervenido, pues este se registró con un nombre masculino y – constatado con el DNI – de sexo masculino.[3] Entonces, ¿cómo es esto posible? La respuesta, más bien, es simple, el señor A. R.B. es genéticamente mujer, condición que la posibilita para concebir, y es que hasta antes del 2013 era conocido como María; sin embargo, por intermedio de un proceso judicial logró que modificaran su nombre a Alejandro, para posteriormente lograr la modificación de sus datos – nombre y sexo - en el registro correspondiente.

 El caso en sí presenta el problema – de tantos que conlleva - que viene siendo cada vez más común debido a las nuevas tendencias de pensamiento liberalista, el de separar género de sexualidad en el ser humano, y considerar esto como parte vinculante del derecho a la identidad.

EL DERECHO A LA IDENTIDAD EN EL PERÚ

El derecho a la identidad, es reconocido por el inciso 1 del art 2 de la Constitución Política del Perú, entendido como el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Precisamos, (…) el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc. (…)[4].

Del mismo modo, resaltamos la reconocida relevancia social, por lo que su ejercicio se encuentra regulada prescribiendo ciertas exigencias que deben ser cumplidas por el titular, concretamente el deber de registro y conservación tanto del nombre como de las características que permiten a un individuo identificarse en la sociedad[5], caso contrario, de poder modificarlo podrá generarse confusión e impediría la identificación de la propia persona. Sin embargo, el derecho ha precisado excepciones a esta regla, disponiendo que al encontrarse ante motivos justificados – homonimia u ostentar un nombre ridículo – es posible realizar la variación del nombre.

La concepción bidimensional – aspectos subjetivo y objetivo - realizada por el Tribunal Constitucional no deja del todo claro cuál de los dos dimensiones debe tener preeminencia y por lo tanto, ser defendida como el contenido constitucionalmente protegido y – subsecuentemente- generar las obligaciones respectivas en el titular. En otras palabras, las personas podrán exigir que se consignen en el registro los datos que el titular considere pertinentes para su correcta identificación, generando un caos en el registro civil, por lo que será imposible identificar fehacientemente a los ciudadanos, siendo que las características subjetivas son altamente variables; sin embargo, no se podrá oponer objeción alguna debido a que los ciudadanos se encontrarían realizando un ejercicio sano de su derecho.

Dicho problema surge a partir de la nueva corriente de “Ideología de Género” la cual hace una distinción entre género y sexualidad – la misma que si bien no comparto, no es materia del presente artículo contradecirla, por lo que busco conciliarla con la interpretación del derecho a la identidad realizada por el TC-. Entendiéndose por sexualidad, la identificación genética del individuo – Masculino y Femenino -expresada a través de características gonadales y físicas; entienden por género al constructo social – muchas veces impuesto – en el que deciden afiliarse las personas.

El problema se torna aún más oscuro, siempre que el máximo intérprete de la constitución dictaminó que: “Incluso algunos de los referentes ordinariamente objetivos no sólo pueden ser vistos simultáneamente, desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últimos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el significado de los conceptos” (Fundamento 22 de la sentencia recaída en el caso Karen Mañuca).

Tal problema no surge al seguir la tradicional doctrina seguida por el derecho a la identidad concebida por los cánones civiles, la cual se limita a considerar como identidad la suma de dos elementos propios de la persona, los elementos estáticos y los elementos dinámicos[6], sin embargo, considero que es posible darle solución al problema a través de una correcta – cabal - interpretación de lo que es el derecho y su titular, entiéndase este como una persona humana con su respectiva dignidad de persona.

En mi opinión, la solución se encuentra en conciliar tanto el aspecto subjetivo y objetivo del derecho a la identidad, debido a que reflejan la totalidad de una persona al estar fundados en la dignidad del ser humano – como los demás derechos fundamentales[7]- ; por lo que es preciso determinar que, no obstante el titular del derecho puede auto determinarse de la manera que crea conveniente - aspecto subjetivo, y concretamente hace referencia a la posibilidad de la persona en elegir su “género”– este NO PUEDE variar de alguna manera las características objetivas que este mismo sujeto ostente por el solo hecho de ser persona. Es decir, que no por querer ser considerado con un género distinto, este influirá la sexualidad genética con la que se configuró su ser en un primer momento- concepción- , por lo que ambos aspectos confluyen y forman parte de la historicidad e identidad propia del ser que busca ser identificado, esto no se funda en una arbitrariedad del autor del presente artículo, más bien, tiene su fundamento en lo que es la naturaleza propia del ser humano, siendo que este es creado con una sexualidad determinada.

El anterior argumento cobra más fuerza, cuando se busca dar cumplimiento al deber que implica el derecho a la identidad, siendo que, a efectos de no generar confusiones en la sociedad, resulta exigible consignar como mínimo las características objetivas propias del ser humano, por lo que estas resaltan a la vista, y que, en la práctica común resultan identificarse con el género.

En orden al deber de preservación de la identidad e identificación por parte de la sociedad para con el particular; es exigible que el documento idóneo con el que una persona puede identificarse e individualizarse con sus iguales – en el Perú es el DNI – refleje sus características mínimas exigidas, por lo que si una persona nace con una identidad sexual determinada – masculino o femenino – esta identidad NO PUEDE VARIAR fruto de la decisión del titular del derecho a la identidad, debiendo preservarse y consignarse en el referido DNI.

Queda claro entonces que resulta posible que una persona disponga de su aspecto subjetivo del derecho a identidad a través del DNI, traducido – básicamente en el nombre - prenombre – por el cual será llamado, por lo que una mujer o un varón pueden iniciar el proceso de variación de nombre, siempre que encuentre los fundamentos adecuados para probar que esta modificación repercutirá en su libre desarrollo como persona, SIN EMBARGO no es posible modificar el aspecto sexual del DNI, por lo que el mismo es de carácter objetivo e invariable exigiendo su inmutabilidad, en caso contrario, podría genera confusión en la sociedad.

Esta confusión se viene realizando en el supuesto de hecho que detallamos líneas arriba, dejándonos enfrente de una madre varón que acaba de dar a luz a su hijo, generando una serie de complicaciones, por ejemplo, el tema registral, siendo que es imposible que dos padres – masculinos – registren y ejerzan los derechos propios de filiación sobre un menor. En este caso, la solución más adecuada – a mi parecer – es cuestionar la inscripción de Alejandro, modificar su DNI consignando su verdadero sexo – ya hemos probado que esto no es una vulneración a su derecho a la identidad, debido a que este aspecto objetivo es propio de la persona – y proceder a la respectiva inscripción. No obstante, queda en duda y a disposición del Ministerio Público, si es perjudicial o no, que un menor, llame a su madre, Alejandro.

 

Jorge Luis Sánchez Málaga

Estudiante de Derecho

Universidad Católica San Pablo

IX Semestre

[1] Diario el Pueblo, 09 de junio de 2015, extraído de http://www.elpueblo.com.pe/noticia/locales/hombre-de-43-anos-da-luz-en-arequipa.

[2] Diario el correo extraído de, http://diariocorreo.pe/edicion/arequipa/arequipa-hombre-da-a-luz-a-un-bebe-en-hospital-essalud-de-yanahuara-593451/

[3] El vocero del hospital Yanahuara afirmó : Ha venido con DNI de género masculino y nosotros estamos haciendo la contrastación de la información

[4] Fundamento 21, caso 2273-2005-PHC/TC, Karen Mañuca

[5] Es en tal sentido que nuestra legislación lo regula la obligatoriedad de la inscripción a través del artículo 41° de la Ley Orgánica del Registro Civil de Identificación y Estado Civil

[6] Idea propuesta por Fernández Sessarego y recogida a través del libro del profesor José Chávez Fernández: La dignidad como Fundamento de los Derechos Humanos en las Sentencias del Tribunal Constitucional Peruano.

[7] La dignidad es entendida como fundamento de los derechos fundamentales, tan es así, que es precisamente a esta dignidad donde se encuentran el contenido constitucionalmente protegido de los derechos. Aspecto reconocido ampliamente por el Tribunal Constitucional.

 

Responsabilidad Civil Extracontractual en el Deporte: El fútbol

Cada 4 años (desde la edición 2007) se realiza en Sudamérica uno de los eventos deportivos más importantes del continente: La Copa América. Ésta incluye la participación de las diez selecciones nacionales que conforman la CONMEBOL, además de dos equipos invitados.

Estamos siendo testigos de la que tal vez sea la mayor fiesta del futbol sudamericano. El derecho no es ajeno a esta realidad y al ser un mecanismo de control social necesita regular situaciones en las que los derechos pueden verse afectados.

Nos proponemos analizar uno de los aspectos más relevantes y polémicos del Deporte Rey y que interesa particularmente al derecho por su relevancia social: La responsabilidad civil en las conductas dañosas.

No nos es extraño escuchar en noticias relacionadas a este deporte, las constantes lesiones y accidentes dentro y fuera de la cancha, que de alguna manera perjudican a los equipos participantes, muchas veces incluso, de una manera determinante. En numerosas ocasiones hemos visto también lesiones ocasionadas por acciones de juego que suelen despertar opiniones y mucha polémica al respecto.  ¿Quién no lamenta la lesión del mejor jugador de su selección días antes de empezar un torneo importante? ¿O es testigo del terrible incidente en el transcurso de un partido? Suelen entonces emerger las expresiones como “Por esa entrada debería ir preso” o “¡Casi le rompe la pierna!, ¡Eso debe ser sancionado!”.

Ciertamente es un tema bastante controvertido, que despierta discusiones que van desde el entredicho de comentaristas profesionales, locutores de radio y profesionales del deporte hasta la simplicidad de la charla entre dos amigos que comentan del tema con posiciones distintas.

Empezaremos delimitando el tema, pues indudablemente es bastante amplio. En el ejercicio del deporte constantemente se producen situaciones en las que un jugador puede salir dañado y en ocasiones suelen aplicarse sanciones si se prueba que la conducta ha sido intencionada, éstas pueden ir desde castigos administrativos hasta condenas en el ámbito penal.

En el presente artículo, nos centraremos en la responsabilidad civil, es decir la reparación de daños y perjuicios del causante de la lesión al perjudicado, y analizaremos en qué casos procedería una acción civil y en que otros el hecho encajaría en una actividad normal de juego y por lo tanto carecería de una reparación por parte del agresor.

En el caso de agresiones, habría que establecer ciertos parámetros que nos ayudarán a centralizar el ámbito de desarrollo. Pueden darse cuatro variables:

1.       Lesión de un jugador  a otro, dentro del campo de juego. (Jugador – Jugador)

2.       Lesión de un jugador a una persona externa al propio juego. (Jugador – Espectador u otro)

3.       Lesión de una persona externa al juego a un jugador.  (Espectador u otro – Jugador)

4.       Lesiones entre personas ajenas al propio juego, pero dentro del establecimiento deportivo. (Entre espectadores)

Nos enfocaremos en el primero de éstos, propiamente en la lesión directa de un jugador a otro que conlleva a una lesión grave o  no, en el ejercicio profesional del fútbol.

Responsabilidad Extracontractual

Hablamos de una responsabilidad extracontractual cuando no existe entre las partes un contrato que obligue a prestaciones recíprocas, por lo que se busca la reparación del daño. (Quien causa daño a alguien, está obligado a indemnizarle)

En relación al tema en cuestión, tenemos que no existe un contrato entre jugadores que los obligue a respetar o cumplir ciertas obligaciones el uno con el otro. En este punto debemos aclarar que si bien existen contratos de diferente naturaleza entre el jugador y su federación por ejemplo; no existen contratos que incluyan obligaciones entre los propios jugadores. De hecho, sería muy extraño que existan.

Basados en lo anterior podemos concluir que de existir algún incidente que derive en una lesión entre jugadores se estaría hablando de una responsabilidad que deberá accionarse extracontractualmente  a efecto de reparar algún daño causado.

Principio de Asunción o Aceptación del Riesgo en los Deportes.

En lo que respecta al Deporte Rey, nadie podría negar que es un deporte de contacto en el que la naturaleza misma de la actividad, obliga al roce entre participantes.

Es importante entonces hablar del doctrinalmente llamado, “Principio de Asunción del Riesgo”, fundamental para evaluar si una persona responde o no por los daños producidos a otra en el desenvolvimiento normal de un deporte.

El principio de la asunción del riesgo,  no es otra cosa que el asentimiento tácito o expreso de un jugador, a los riesgos propios del ejercicio normal del mismo. Es importante resaltar que el asentimiento se da en torno al riesgo más no al daño; es decir, la aceptación opera en torno a aceptar que el ejercicio de la actividad puede ser potencialmente riesgoso, no acepta el daño directamente.

Debemos resaltar el hecho de que la asunción  del riesgo opera en el ejercicio normal de una actividad, así entonces cuando el daño provenga de un acto imprudente e imprevisible se descartará la aceptación de los riesgos, pudiendo incluso conllevar a una responsabilidad civil o penal por parte del causante.

Podría también confundirse el ejercicio normal de un deporte con el cumplimiento del reglamento del mismo, cosas totalmente diferentes y que a su vez, tienen otro tratamiento normativo.

Vemos generalmente que la práctica de los deportes no necesariamente se ajusta al cumplimiento de su reglamento, es por ello que existen incluso sanciones si es que un jugador obra en contra del reglamento. (Tales como un “foul”, tiros desde el punto penal, ejecución de un tiro libre, etc.) Por lo que resulta contra-fáctico afirmar que todos los deportes se ejercitan de acuerdo al reglamento. La teoría de la asunción del riesgo tiene que ver principalmente con la ANTIJURIDICIDAD del acto. Un jugador se desenvuelve dentro de los parámetros normales de la actividad, luego su conducta por más dañosa que sea y por más que vaya contra el reglamento, se subsume en la teoría aceptación del riesgo.

Nótese que no es importante si el daño sufrido es grave o no; mientras el desenvolvimiento de la conducta encaje dentro del ejercicio normal y común de la actividad deportiva,  el jugador estaría exento de responsabilidad.

Opera también el principio de confianza, es decir, toda persona que practica un deporte, lo hace en el entendido que estará sometido a ciertas reglas de juego que también serán respetadas por el contrario y que además estará sometido a ciertas faltas, o lesiones que son naturales en el ejercicio del juego, añadiéndole además que existirá un juez imparcial que cuide el cumplimento de las normas, en éste caso el árbitro.

 

El DOLO como factor constitutivo de responsabilidad

Después de lo expuesto, la pregunta que sale a flote es, naturalmente, ¿En qué casos una conducta lesiva merecería reproche civil y hasta penal?

La respuesta se circunscribe al factor subjetivo: El Dolo.

Una conducta es objeto de responsabilidad cuando se ejecuta dolosamente, es decir, con el ánimo de dañar al contrario, a sabiendas de la ilicitud de su conducta. Es así que al configurarse el factor doloso en una actividad, el actor respondería en el ámbito civil e incluso en el ámbito penal, configurándose un delito, de ser el caso.

Teóricamente resulta muy sencillo analizar el tema de responsabilidad en la práctica de un deporte, el problema aparece en la casuística. Deberá analizarse en el caso concreto si aparece o no el factor subjetivo; en este caso el informe arbitral será determinante como material probatorio.

 

Sanción Administrativa y el principio Non Bis In Ídem

Muchas veces es la propia Federación o el Organismo Competente quien castiga estos actos dañosos con la imposición de sanciones administrativas. Es, por demás, muy conocida la sanción que le impuso la FIFA al jugador uruguayo Luis Suarez, en el transcurso de la pasada Copa del Mundo, en la que se le sancionó administrativamente con la suspensión por nueve (09) partidos oficiales con su selección – motivo por el cual no participa en la actual edición de la Copa América- y además cuatro  (04) meses alejado de cualquier clase de actividad relacionada con el fútbol, por la agresión a Giorgio Chiellini, jugador italiano. Sin embargo, la aplicación de este tipo de sanciones no excluiría el derecho del perjudicado a poder accionar por vía civil o penal si lo considerara conveniente, pues se entiende que la sanción administrativa responde al recto cumplimiento de la normativa aplicable en el deporte, mientras que la responsabilidad civil a la reparación del daño causado y la aplicación de una pena que sancione el injusto, en el ámbito penal.

Carga de la Prueba

Tal vez, una de las cosas más difíciles en este aspecto sea la carga probatoria. Ciertamente, el probar el dolo en el ejercicio de una actividad deportiva es un reto para el perjudicado, dado que no existe inversión de carga de la prueba en este ámbito, lo que si ocurre en otras circunstancias.

Es más, el factor probatorio que se le exige al demandante es incluso más riguroso al tratarse de una actividad que está expuesta a riesgos, los cuales fueron asumidos en principio, por el perjudicado.

La duda en este caso favorece al causante, y mientras no se demuestre plenamente que su actuar estuvo revestido de un ánimo dañoso, no se le podrá imputar ningún tipo de responsabilidad.

Entonces, la responsabilidad civil deberá evaluarse básicamente en torno  al factor subjetivo, lo cual deberá analizarse caso por caso, en torno a las circunstancias y el desenvolvimiento de juego.

No obstante, nada puede impedir que sigamos disfrutando de un deporte que, más allá de las lesiones, riñas, accidentes y demás problemas que pueden suscitarse, no deja de ser para muchos uno de los más hermosos, apasionantes e impredecibles, que le han hecho, con justicia, ganarse el título del Rey de los Deportes y que desde antaño han inspirado las más palpitantes y conmovedoras historias.

El fútbol aún tiene mucho que contar…

Walter Valcárcel Diana

Estudiante de Derecho

Universidad Católica San Pablo

IX  Semestre

Signos Distintivos: Marcas notoriamente conocidas

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), dio a conocer que, en los últimos años, han sido reconocidos en el Perú diversos signos distintivos, considerados como marcas notoriamente conocidas. Estas marcas han logrado dicha calificación luego de una rigurosa evaluación de la Dirección de Signos Distintivos, en base al artículo 224 de la Decisión 486, de la Comunidad Andina.

La norma andina precisa que, independientemente de la manera o medio por el cual estas se hubiesen hecho conocidas, deben cumplir los siguientes requisitos: el grado de conocimiento sobre la existencia de la marca por parte de la población del país miembro; la duración, amplitud y extensión geográfica de su utilización y promoción dentro o fuera de cualquier país miembro; publicidad, presentaciones en ferias, exposiciones u otro evento; el valor de la inversión efectuada para promover la marca, entre las más importantes.

Hay que tomar en cuenta que el reconocimiento de notoriedad de una marca es una situación excepcional que muy pocas marcas alcanzan. Tal reconocimiento trae consigo a favor de la marca una protección más fuerte, no solo contra riegos de confusión, sino también contra riesgos de aprovechamiento injusto del prestigio de la marca y de dilución de su fuerza distintiva.

Cabe precisar que, si bien, una de las características del registro de una marca es su territorialidad, se contempla una excepción dentro del sistema de marcas para los casos de marcas notoriamente conocidas, pues es probable que terceras personas pretendan aprovecharse del nivel de conocimiento alcanzado por estas y traten de registrarlas a su favor.

En ese sentido, la normativa determina la posibilidad de establecer una excepción al principio de territorialidad, protegiendo a dichas marcas más allá del país en el cual se encuentran registradas.

Entre los casos de marcas recientemente reconocidas como notorias, en el Perú, figuran exitosos casos peruanos como Cantol e Inca Kola. Mientras que entre las marcas extranjeras, se encuentran Coca Cola, Mc Donalds, Google, entre otros. Es importante resaltar que el hecho de que la autoridad declare una marca como notoria, no implica que goce de esta condición privilegiada de manera permanente, dado que la notoriedad es una cualidad variable en el tiempo, condicionada a que el titular desarrolle esfuerzos destinados a mantener el grado de conocimiento de su marca que le permitió alcanzar este especial reconocimiento.

Caso “Asu Mare”

La marca “Asu Mare”, cuyo titular es Carlos Alberto Alcántara Vilar, cumplió con acreditar las características mencionadas, logrando de esta forma, el reconocimiento como marca notoriamente conocida; gracias a la amplia difusión del signo, determinada por el intenso despliegue publicitario, amplitud y extensión geográfica de su utilización, al récord de espectadores alcanzado en el lanzamiento de las dos películas producidas, entre otros criterios.

Fuente de información: Página Web Oficial de INDECOPI