El aborto
terapéutico no puede ser legitimado
(legítimo no es igual que legal) desde una visión parcial del Derecho, específicamente del Derecho Penal, pues como
se verá más adelante su fundamento no se corresponde estrictamente (desde una
visión legalista o meramente positivista) con ninguna figura doctrinaria, ni de
causa de justificación ni de causa de exculpación. Creo desde mi punto de vista
que este asunto (como todos los asuntos de derechos reproductivos y sexuales) puede
y debe ser abordado jurídicamente apelando a los Principios del Derecho Moderno,
y a los derechos Humanos.
Como se suele poner en
discusión en estos temas de bioética, se plantean cuestiones extra-jurídicas de
todo tipo y las que más abundan son aquellas de
índole moral, sin embargo en una discusión de Derecho donde lo
primordial es el hombre, su felicidad y su bienestar, es irrelevante cualquier
argumento moral, pues este es un asunto jurídico, es decir de principios
racionales de Derecho.
Es en este sentido nos
planteamos las siguientes preguntas ¿Tiene o no la mujer el derecho de
interrumpir su embarazo cuando a causa de ello corre grave riesgo su vida o su
integridad física o psíquica? ¿Es legítimo el tipo de aborto terapéutico del
artículo 119 del Código Penal? Y en todo caso al ya existir una norma con rango
de Ley ¿Por qué el Estado no implementa el Protocolo Médico de Aborto
Terapéutico en los hospitales peruanos?
ANÁLISIS DE LA NORMA
Nos referimos al
artículo 119 del Código Penal. La norma penal hace alusión a las circunstancias
en las que la gestante da su consentimiento para que el médico realice la
interrupción del embarazo, pues ésta es la única alternativa para salvar su
vida o evitarle un mal grave y permanente.
Primero: Hay que
señalar y resaltar enfáticamente que las circunstancias reales que abstrae el
tipo penal son aquellas nefastas en las que existe una indubitable
incompatibilidad entre la vida de la madre o su salud y la vida del concebido,
de manera tal que sólo podrá prevalecer uno de aquellos bienes jurídicos
protegidos por el derecho. Constantemente se ha señalado que se deben salvar
las dos vidas, pero este no es el caso, precisamente es el caso en el que no se
pueden salvar todos los bienes jurídicos en conflicto, sino no estaríamos en las circunstancias
abstractas del art. 119.
Segundo: De lo
anterior, se desprende que el aborto debe ser la única alternativa para salvar
la vida de la embarazada, o evitarle un mal grave y permanente en su salud (por
ello es terapéutico). Podemos identificar dos supuestos claramente definidos:
el primero, que la continuidad del embarazo cause la muerte de la mujer; y el
segundo, que el embarazo cause un mal grave y permanente en la salud de la
mujer. La OMS define a la salud
como «un estado de completo bienestar
físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o
enfermedades»,
en ese sentido podría incluso alegarse el diagnóstico de un deterioro grave o
alteración en la salud mental de la embarazada, que además debe ser constante.
Tercero: La mujer
embarazada debe prestar su consentimiento para la interrupción del embarazo, o
en su defecto debe hacerlo su representante legal, esto en razón de que sólo el
médico está capacitado y habilitado para intervenciones riesgosas de salud. No
es veleidad del legislador prever el consentimiento que debe prestar la mujer o
su representante legal, ya que es la única forma en que el médico puede
proceder a la interrupción del embarazo, sin ser juzgado, pues por ley
queda impedido de hacerlo sin consentimiento; no obstante puede prescindir de
tal autorización,
si considera que es necesaria y urgente la intervención para salvar la vida de
la gestante ya que su conducta estaría amparada por la causa de justificación
del cumplimiento de un oficio (art. 20 inciso 8 del Código Penal).
Cuarto: Es de
suponerse que el diagnóstico de la situación debe acreditarse por dos o más
profesionales debidamente acreditados, con el fin de tener certeza de que
estamos en el supuesto de la norma.
FUNDAMENTO JURÍDICO DEL ABORTO TERAPÉUTICO
Consideramos que el
aborto terapéutico como un tema de bioética no encuentra su fundamento en la
dogmática del Derecho Penal visto como una parcela aislada. Creemos que para
hallar su fundamento en el Derecho Penal, y así dejar sentada su legitimidad,
se debe hacer una valoración sistemática, sin dejar de lado aquello que es
pilar del Derecho moderno, es decir los Principios Generales y los Derechos
Humanos.
Las Causas de Justificación
Las causas de
justificación eliminan la antijuridicidad de la conducta, pues ésta es en todo
momento lícita aunque sea típica. De ahí que su efecto principal sea la
exclusión total de responsabilidad penal y civil del autor.
Entre las causas de
justificación tenemos la legítima defensa o defensa necesaria; obrar por
disposición de la ley o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo;
el consentimiento y el estado de necesidad justificante.
El aborto terapéutico
podría corresponderse con esta última (de hecho algunos autores como Peña
Cabrera
así lo afirman), por ello es necesario que la desarrollemos.
Estado de Necesidad Justificante
El principio de las
causas de justificación es la defensa de bienes jurídicos fundamentales,
defensa que debe darse según el principio de interés preponderante, cuyo
principal enunciado es que los intereses vitales del ser humano priman ante
cualquier otro interés jurídico. Presupone la colisión de bienes jurídicos
tutelados por el derecho, de tal manera que sólo uno puede prevalecer ante el
otro, además esta incompatibilidad importa un conflicto de intereses de
distinto valor. Es decir, la afectación al bien de menor valor no es un injusto
pues el derecho protege más al más valioso.
El Derecho no puede
salvar todos los bienes jurídicos en conflicto y en peligro. El art. 20 inciso
4 del Código Penal determina que el estado de necesidad justificante se
presenta cuando el agente realiza una conducta típica con la finalidad de
proteger un derecho propio o ajeno de una amenaza actual o inminente y que en
tal empeño se produzca una lesión de menor gravedad.
En el caso del aborto terapéutico es evidente que
se produce un peligro actual e inminente al estar en riesgo la vida o salud de
la gestante, que no puede ser superado sino con la lesión al bien jurídico vida
del feto. Objetivamente, la vida incierta y dependiente del producto de la
gestación no puede valorarse igual a la vida cierta, independiente de la
gestante, reconocida como persona. No obstante, algunos niegan una diferencia
razonable entre una persona, un ser nacido con cuerpo y ciertas características
psicológicas que ha desarrollado y el embrión humano en fase de blastocito, por
ejemplo, cuando todavía es “una pequeña bola hueca de tamaño inferior a una
cabeza de alfiler, carente de todo vestigio de sistema nervioso, y por tanto
sin ninguna capacidad de sentir”, y
de este modo se afirma que la vida y salud de la mujer embarazada, no tiene más
valor que la vida del feto, en consecuencia no existiría estado de necesidad
justificante.
Pero no debemos
limitarnos a dilucidar el tema de la vida en un sentido biológico solamente,
porque de hacerlo no agotaríamos la esencia del ser humano y estaríamos
hablando de la vida de cualquier ser de la naturaleza. Es verdad que el ser
humano comparte características con, por ejemplo, los animales pero difiere
totalmente de ellos en tanto el hombre posee una espiritualidad que excede de
las dimensiones de la esfera biológica.
Estas características
(lenguaje, pensamiento, conciencia, pasiones, sentimientos, etc.) que exceden
lo biológico, han sido señaladas por las filosofías “espiritualistas” y
resumidas en el concepto de persona,
sustentando que el hombre es persona y como tal es diferente que
cualquier otro ser natural y está dotado de una especial dignidad que confiere al ser humano derechos inalienables
(derechos humanos). Dicho esto, se hace visible o notable el concepto de
persona que subyace en la ahora vaga expresión “ser humano” (en sentido
biológico-natural).
Descartando el punto
de vista meramente biológico cabe preguntar ¿Desde qué etapa es persona o ser
humano, la vida en formación?, ¿Lo es desde el momento de la concepción? Es
vida (en el sentido biológico) como cualquier célula del organismo materno,
pero no vida humana, no persona, por lo menos en ese momento aún no.
Quien afirma
que un óvulo fecundado por un espermatozoide es una persona, un ser humano,
tiene que ofrecer argumentos convincentes ya que por sí mismo ello no es
evidente. Quienes lo afirman suelen ofrecer dos tipos de argumentos: el primero
es que desde el momento de la fecundación, el embrión tiene una programación
genética (ADN) de un ser humano posible o potencial. Respecto a esto, el óvulo
fecundado o embrión, aun cuando contenga un código genético de un ser humano,
no es un ser humano, una persona, del mismo modo que un huevo fecundado de
gallina no es un pollo, ni una semilla germinada de fresno es un fresno; es
decir, los conjuntos de células humanas vivas, genéticamente programadas y en
proceso de desarrollo, no es propiamente un ser humano o una persona, la
inferencia: es persona quien tiene el ADN del homo sapiens, por lo tanto, el óvulo
fecundado sería una persona, es falsa. Todas las células del cuerpo humano
poseen el ADN propio de esta especie ¡y no diríamos que todas son personas! Un
óvulo fecundado no posee, además, las características de las personas adultas
vivas, quienes tienen deseos, planes de vida, voliciones, intereses, que
sienten placer y dolor y que se relacionan e interactúan con otras personas. En
ética a estos sujetos se les llama “personas morales”.[8]
. El segundo de los argumentos suele ser que aquello que hemos denominado
espiritualidad del ser humano y que lo distingue de los seres naturales Dios lo
puso en el embrión al momento de la concepción, o sea que en el momento de la
fecundación del óvulo por el espermatozoide Dios le dota de alma, lo que suele
llamarse “milagro de vida” (de allí que se le dé valor absoluto y sagrado),
pero este argumento teológico carece de valor sino hasta probar por lo menos la
existencia de Dios, discusión aquí bizantina. Algunos teólogos incluso están en
desacuerdo con esto (San Jerónimo, San Agustín, Santo Tomás de Aquino).
Cómo podría valorarse
igual la vida incierta del producto de la concepción de la cual no se tiene
certeza hasta cierta etapa de su desarrollo de que sea un ser humano, una
persona, y la vida cierta e independiente de la mujer embarazada. Y aún desde
el momento en que el no nacido es considerado un ser humano, una persona, no se
le puede conferir a su vida un carácter absoluto y sagrado, pues la razón en
ciertos casos plantea excepciones.
Más aún, la
ponderación de bienes jurídicos no debe limitarse a la estimación cuantitativa
de los derechos, sino debe invitar a una ponderación minuciosa de los males
causados y evitados; siendo así, el fallecimiento de la gestante es un mal de
mayor entidad que la eliminación de lo que ha venido a denominarse “esperanza
de vida o proyecto de vida”. Situación que se evidencia en el hecho concreto
que se castiga más severamente al que produce la muerte de una persona (vida
independiente) que al que ocasiona un aborto.
En este sentido debemos considerar que la vida y la salud son más que meros
asuntos biológicos, salud no es sólo falta o ausencia de enfermedad y el
derecho a la vida no es derecho a respirar o derecho a no morirse de hambre
(cuestiones biológicas), es llevar una vida digna algo de lo cual ser merecedor
espiritualmente.
La No Exigibilidad de Otra Conducta
Estado de Necesidad Disculpante
Ocurre cuando el
sujeto a fin de salvaguardar un bien jurídico fundamental realiza una conducta
antijurídica de lesión a un bien jurídico también importante, pero es exonerado
de pena pues no le era exigible sacrificar sus intereses jurídicos más
preciados. El agente queda compelido, conminado a realizar una conducta delictuosa
para salvar su bien jurídico, y como el derecho no exige el sacrificio de los
bienes jurídicos, pues es un derecho penal democrático, la aplicación de la
pena resulta innecesaria e inútil. La inexistencia del reproche se funda en la
inexigibilidad de una conducta diferente.
A diferencia del
estado de necesidad justificante, éste opera sobre bienes jurídicos de igual
rango o valor, se declara impune al autor, sin embargo en ambos existe una
incompatibilidad insalvable de bienes jurídicos. En esta figura ya no se trata
de la determinación de la proporcionalidad de bienes, pues los males son
iguales, sino de que al sujeto en esa situación no le queda otra alternativa.
En nuestro Derecho el
estado de necesidad exculpante está previsto en el art. 20° inc. 5. Los
requisitos para que se dé tal situación son los siguientes:
- Los bienes amparados en el Estado de
Necesidad son aquellos que provienen de los derechos Humanos consagrados en la
parte dogmática de la Constitución, los principios generales del Derecho
moderno: libertad, dignidad, la vida y la integridad corporal.
- Debe concurrir un peligro actual y no
evitable de otro modo, inminente de producir un estado de lesión a uno de los
bienes jurídicos fundamentales. Debe presentarse una colisión incompatible de
valores jurídicos fundamentales que no
pueda salvarse sino con la lesión de uno de ellos a favor del otro. Algunos
autores como Welzel consideran que hay un avanico de posibilidades de entre las
cuales se debe elegir la más propicia que conjure el peligro, sin embargo consideramos
que en un estado de necesidad disculpante solo hay una opción pues hay
incompatibilidad de valores (como es el caso del aborto terapéutico), de no
haberla no tendría sentido esta figura dogmática.
- La situación amenazante de lesión de
los bienes jurídicos puede dirigirse a uno mismo a una persona con quien se
tiene una estrecha vinculación, entendido esto como lazos consanguíneos
(art.208 del CP; Art. 326 CC)
En el caso del aborto
terapéutico no es que se prefiera la vida de la embarazada, sino que no se le
puede o debe exigir que vaya contra ella misma, que renuncie su derecho a la
vida o a la salud, eso sería inconstitucional.
Siguiendo los
preceptos de la figura de Estado de Necesidad Disculpante, la mujer que aborta
bajo los supuestos del aborto terapéutico, de no haber tal tipo, queda exenta
de responsabilidad invocando esta figura.
CONCLUSIONES
La dignidad confiere a
la persona autonomía ética, política, mental y corporal, es decir el derecho de
la persona de decidir su vida, su propio destino. Dignidad es autonomía mínima
reconocida en nuestra Constitución. El
ser humano es digno o merecedor de por lo menos elegir sobre su propio cuerpo y
sobre su propia vida, nadie puede hacerlo por él, en consecuencia la mujer que vea
amenazada su salud o su propia vida tiene legitimidad para abortar, nadie puede
obligarla a arriesgar su salud o su vida, ni siquiera el estado.
Las normas pueden ser
legales sin ser legítimas, o pueden ser legítimas sin ser legales. El derecho
no se agota en la norma, la norma se somete al ordenamiento jurídico en general
y por lo tanto a sus principios rectores
que están consagrados en la Constitución, aunque nos cueste internalizarlos. Es
totalmente legítima: justa, legal y consensual la norma que prevé la exclusión
de pena a la mujer que aborta por salvar su vida o su salud. Sin embargo de no
existir esa norma quedó establecido que puede utilizarse alguna causa de
justificación, en el derecho penal, si aceptamos que el derecho no es
positivismo puro.
El estado no
implementa el protocolo de aborto terapéutico porque hay una seria colisión de
paradigmas y cosmovisiones pre modernas y prejuicios morales incompatibles con
los principios constitucionales, lo que impide aceptar y practicar el aborto
terapéutico.
Cleyder Gonzalo Ludeña Bernal
Estudiante de Derecho
Universidad Nacional de San Agustín
X Semestre
Ley General de Salud, art.4 que dice: “Ninguna persona puede ser sometida a
tratamiento médico o quirúrgico, sin su consentimiento previo o el de la
persona llamada legalmente a darlo, si correspondiere o estuviere impedida de
hacerlo. Se exceptúa de este requisito las intervenciones de emergencia.
La negativa a recibir tratamiento
médico o quirúrgico exime de responsabilidad al médico tratante y al
establecimiento de salud, en su caso.
El reglamento establece los casos y
los requisitos de formalidad que deben
Valdés,
Margarita. “El problema del aborto: tres enfoques”, en Rodolfo Vázquez,
coordinador, Bioética y derecho. Fundamentos y problemas actuales, Fondo de
Cultura Económica-ITAM, México, 1999.
Ensayos Paganos: Ética, Derecho Y Educación, Valdivia Juan Carlos, Adrus
S.R.L. Arequipa, 2012
