UN ATENUANTE AL FEROZ MUNDO DE LOS CONTRATOS, LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SU TRASCENDENCIA EN LAS TRATATIVAS EN LOS CONTRATOS PROGRESIVOS

Gustavo  Robles es un profesional joven, especializado en contabilidad, que a través de los años  ha ganado experiencia  en distintos centros laborales,  pero aun esperaba la gran oportunidad para  dar su gran salto profesional, afortunadamente  la empresa Prometheus dedicada al rubro de transporte le ofrece un espacio laboral en el área contable,  pero no en la ciudad de residencia del joven contador sino en  la sede central ubicada en la ciudad de Sao Paulo, es así que ambas partes inician una dinámica relación  que implica una serie de diligencias, visitas e intercambios de información, ofertas y contraoferta. Al ver el nivel avanzado de las negociaciones y con la confianza  de contratación manifestada  por parte del gerente de la empresa, el Señor Robles  comienza a tomar decisiones en orden al cambio laboral prometido;  compra pasajes en avión, renta un vehículo en la ciudad  brasileña y renta un departamento cerca de la zona donde se ubica la mencionada empresa. Pasan los días y  Gustavo pierde totalmente las comunicaciones con Prometheus y se entera luego que las negociaciones no eran exclusivas, que el puesto ya era ocupado por otra persona y que además la información compartida no era del  todo cierta.

Del presente ejemplo, la primera premisa que debemos adoptar es la certeza de un daño producido patrimonial y extrapatrimonial en los derechos del señor Robles, ¿Pero este daño es legítimo y por ende tolerable?  o ¿Requiere en su defecto de una reparación económica a través de la responsabilidad civil? siguiendo la misma disyuntiva evidenciamos una presunta tensión de principios, por un lado el principio de libertad de contratación que anuncia la capacidad de las partes  de definir todos elementos contractuales( con quién contratar, forma y contenido)  y por otro lado  el principio de buena fe complementado  con el artículo 1362 del CC peruano, afirmando que los preceptos de la buena fe deben impregnar todo el proceso contractual incluida las tratativas, revistiendo de parámetros éticos y morales a las instituciones contractuales.

Para disipar esta aparente colisión es apropiado dirigir nuestros esfuerzos a develar la clasificación del daño, comprendemos que  en los casos de los contratos progresivos donde la etapa precontractual  (también llamada etapa de trativas o negociaciones) tiende a ser prolongada y por ende a ser una fase compleja y altamente jurídica,  es adecuado y pertinente   la existencia de mecanismos  de protección a los derechos de los futuros contratantes, sin embargo  la relación jurídica no se encuentra vinculada por un nexo contractual, y no por esto desentendida de tutela jurisdiccional sino por el contrario los interés de las partes se resguarda en la responsabilidad civil extracontractual. Nuestro ordenamiento jurídico donde se reconoce la reparación del daño desde el enfoque de la RCE, evidencia también  un elemento objetivo en el artículo 1362[1] del CC que expresa que las conductas debidas en las relaciones paracontractuales deben estar influenciadas por el principio de buena fe que importa a su vez  un deber de confiabilidad, lealtad y honestidad entre las partes negociantes, lo mencionado se fundadamente en  un verdadero interés de concluir en un consentimiento contractual y por ende en el nacimiento de una relación contractual.

Es relevante mencionar que consideramos la constitución del contrato en orden al cumplimiento secuencial de sus tres etapas la primera la fase de tratativas[2] caracterizada por ser la de mayor riesgo, en donde se evidencia un alto nivel de incertidumbre como por ejemplo en los contratos progresivos, segundo la etapa de perfeccionamiento en donde existe una congruencia entre la oferta y la aceptación dando cabida al nacimiento del consentimiento contractual y  por último la etapa de ejecución en donde se da efectivo cumplimiento al contenido del contrato, como lo mencionado con anterioridad la buena fe y sus implicancias deben estar presentes en las 3 tres fases como así lo manifiesta el articulo 1362[3]

Respecto a  la libertad contractual y el principio de buena fe, centramos su principal oposición en el hecho que por un lado no puede existir un consentimiento contractual (elemento esencial para el nacimiento de la relación contractual) generado por la  presión de  un factor externo, ya sea la responsabilidad civil o cualquier otro, que fuerce de algún modo la constitución de los contratos, dicho de otra manera la libertad contractual debe ser interpretada según la naturaleza variable y dinámica de los contratos y no imponiendo obstáculos a la libre consumación de la voluntad contractual, sin embargo el efecto demostrado en la legislación peruana es que  al atemperar esas atribución con la buena fe, no deviene  en una obstrucción al principio de libertad contractual sino por el contrario importa los márgenes de legitimidad para el correcto ejercicio del principio, en pocas palabras  uno es presupuesto del otro.

Para evidenciar una figura de responsabilidad precontractual es necesaria la certeza de la ocurrencia de un daño directo y real que en palabras de Lizardo Taboada, lo define como la lesión a todo derecho subjetivo, en el sentido de interés  jurídicamente protegido por el individuo en su vida de relación, que en cuanto protegida por el ordenamiento jurídico, se convierte  justamente en un derecho subjetivo, esto es un derecho en sentido formal y técnico de la expresión( Lima, 2012, p 62)^[4]  consiguientemente debe registrarse  una conducta concordante con   un hecho antijurídico, que puede provenir  tanto de  la oposición a la ley como al orden publico la buena fe la moral y buenas costumbres, los principios generales del derecho o de toda otra norma cultural reconocida jurídicamente (M. Pucch, parís 1973) ^[5] al mismo tiempo este debe ser atribuido ya sea por culpa o dolo al agresor por medio de un nexo causal que vincule  la conducta  lesiva y el daño generado.

Rodrigo Zúñiga Alfaro

Estudiante de Derecho

XII Semestre

Universidad Católica San Pablo

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[1] Artículo 1362º.- Los contratos deben negociarse, concertarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.

 

[2] Las tratativas son reconocidas como parte integrante de la formación contractual, por consiguiente la institución contractual y el derecho en general deben  velar por su protección y reconocimiento como verdadera etapa formativa. Siguiendo la lógica cualquier afectación (daño) a la legítima manera de acarrear las negociaciones debe ser susceptible de indemnización

 

[3] El articulo 1362 reconoce válidamente que la buena fe y sus reglas son aplicables de manera integral a las etapas formativas del contrato, la negociación , el perfeccionamiento y la ejecución, la vulneración de estos mandatos en las  dos últimas etapas corresponden a la reparación del daño desde el enfoque de la  responsabilidad civil, ya que  consta una relación contractual y se infringe un derecho delimitado en el margen del contrato, en cambio, en el caso de las tratativas,  la vulneración a los deberes genéricos son reparados a partir de la responsabilidad civil extracontractual, a pesar que no consta una relación contractual se evidencia una plena  relación jurídica que debe ser jurídicamente tutelada, y la figura competente para tal función, en nuestra legislación ( influencia por la tradición italiana) es la de la Responsabilidad precontractual que importa un deber de confiabilidad, lealtad y honestidad entre las partes.

 

[4] L. taboada cordova. responsabilidad civil contractual y extracontractual. lima: Ed. Juridica Grijley. (2003) p. 62 http://www.slideshare.net/joyestrella/responsabilidad-civil-lizardo-taboada

[5] M pucch, l’illicite dans la responsabilite civile extracontractuelle( la licitud de la responsabilidad civil extracontractual ), LGDJ, parís, 1973, pag 29 y sigs

La Política de los Animales: Protección o Populismo

Al respecto de la Ley De Protección Y Bienestar Animal que tipifica el delito de maltrato animal, quiero esgrimir algunas opiniones desde un punto de vista personal, a propósito del intenso debate que generó la tipificación de estos delitos como delitos patrimoniales. Debemos tener presente que el sistema penal es una maquinaria compleja que funciona principalmente en dos niveles : la criminalización primaria, que lo conforman los juristas, doctrinarios y legisladores, que desde su posición definen y determinan cuáles son y cómo deben ser castigadas ciertas conductas; el segundo nivel, la criminalización secundaria, que está más abajo, como base, es aquél conformado por las agencias punitivas directas, los que están en contacto directo con las personas que delinquen, es decir, la policía, los abogados, los fiscales, los jueces, las cárceles. El funcionamiento eficiente del sistema penal es determinado muchas veces desde arriba, es decir por los que criminalizan primariamente porque son ellos los que abstractamente escogerán a aquellas personas que serán puestas en las cárceles. Si este primer nivel no funciona o funciona de manera deficiente, el segundo nivel no sabrá qué hacer ni cómo hacerlo. Entonces dependerá en gran medida de la correcta tipificación de los delitos que los legisladores previa consulta de los juristas pretendan incorporar a la legislación penal para que estos preceptos abstractos puedan ser utilizados correctamente por los operadores jurídicos al momento de poner en práctica el modelo que es impuesto en la criminalización primaria. En otras palabras si el delito está mal tipificado los fiscales no acusarán y si lo hacen los abogados impugnarán la acusación y si estos no lo logran, los jueces no condenarán.

En los delitos contra el patrimonio el bien jurídico protegido es precisamente el patrimonio, entendido éste como las facultades inherentes a quienes se les reconoce derechos subjetivos sobre los bienes (Peña Cabrera). Nótese aquí que el objeto sobre el que recae el patrimonio siempre ha de ser un bien, material o inmaterial pero un bien. En esta perspectiva la tipificación al maltrato animal dentro de los delitos contra el patrimonio está mal. Primero porque los animales no pueden ser considerados bienes, no son objetos, son seres independientes biológicamente y capaces de sentir dolor porque tienen una base neurológica, algo que lo distingue sustancialmente de los bienes. No se puede cometer un delito contra el patrimonio si el objeto de dicho patrimonio es todo menos un bien. Esta vendría a ser la primera objeción de un fiscal cabal a formalizar la investigación sobre un delito imposible, y mucho menos a acusar. O el primer argumento de un abogado defensor para eximir de responsabilidad a su defendido por un delito inexistente. O el primer motivo del juez para absolver. La conducta de maltratar, causar sufrimiento o lesionar debe recaer sobre el animal, y en consecuencia lo que se busca proteger no es el patrimonio de alguien sino al animal en sí. Adicionalmente no se puede ser sujeto activo y sujeto pasivo de un delito al mismo tiempo. Resultaría absurdo mandar a la cárcel a una persona que cansada de que su computadora se cuelgue la agarre a patadas y la rompa. Lo mismo sería si una persona encolerizada porque su perro se comió su pavo de Navidad, lo muela a palos. Este absurdo se da únicamente cuando se considera el maltrato animal como un delito contra el patrimonio.

Por razones meramente políticas se suele determinar la criminalización primaria, incluso pudiendo acudir al derecho penal simbólico que es aquel que tiene por finalidad sembrar una percepción errónea de eficiencia del sistema penal en la sociedad. La gente se siente contenta porque sus deseos y aspiraciones morales han sido plasmados en la legislación como normas penales aunque en realidad no funcionen porque fueron mal planteados en el proceso de criminalización primaria por los legisladores y juristas, y por tanto estén destinados al absoluto fracaso cuando los operadores jurídicos y las agencias punitivas directas traten de aplicarlos . La razón política en este asunto es el de colmar las expectativas de millones de peruanos que creemos que los animales no deben ser maltratados, que deben ser librados de la crueldad a la que son sometidos. Y se logra el cometido, muchos quedamos contentos, pero somos engañados porque esto no va a funcionar jamás en el sistema penal por las razones que preceden a estas líneas.

El estado acude al derecho penal simbólico, cuando sabe que no tiene la capacidad de resolver con verdaderas políticas de prevención, cuidado, concientización y educación un determinado problema, y es un arma de doble filo que primero nos da la sensación de eficiencia del sistema pero a la larga crea más desconfianza hasta llegar a la exigencia ya no de penas simbólicas sino de penas crueles, para aquello que debió ser resuelto mediante otros medios. No olvidemos que el derecho penal es de aplicación fragmentaria y de ultima ratio, se acude a él cuando se ha agotado todos los mecanismos que prevé el ordenamiento jurídico y cuando se ha agotado todas las políticas de prevención. El sistema penal es un espacio donde confluyen dos fuerzas antagónicas, el poder estatal puro y duro susceptible de ser arbitrario y por otra parte el poder limitativo de aquél poder, propio del proceso de democratización, que lo que pretende es reducir, acortar y hasta desaparecerlo. Ambos poderes contrapuestos están determinados por las decisiones políticas que adopte un determinado estado, podrán adoptar un corte garantista o un corte acusatorio o un equilibrio de ambos, al final de todo, todo es cuestión de poder, de decisión política. Es lamentable decir que en nuestro país la balanza se inclina más por el poder estatal, porque todo lo que constituye un problema para el gobierno tienden a criminalizarlo: penas leoninas para la delincuencia común, para el maltrato animal, etc. Por último, la crueldad del ser humano pretende ser erradicada, yo me pregunto ¿acaso no es cruel encerrar a seres humanos en unas jaulas a las que solemos llamar cárceles?. Si queremos fomentar una cultura exenta de crueldad, entonces actuemos de manera coherente para con nuestros congéneres y extendamos esa actitud a los demás seres que merecen consideración moral. Señores, ante la crueldad no se puede reaccionar con más crueldad.

 

Cleyder Gonzalo Ludeña Bernal

Estudiante de Derecho

Universidad Nacional de San Agustín

XI Semestre

EL PROTAGONISMO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1194 EN EL CASO DE SILVANA BUSCAGLIA

El ámbito del Derecho Penal nos plantea una realidad muy limitada, es decir que todos aquellos actos que le pertenecen, deben ser tratados con especial y determinante cuidado, debido que se pone en juego una serie de derechos del agraviado, que han sido vulnerados y que como consecuencia de ello, se debe cumplir con una prestación, por parte del sujeto activo; todo ello complementado de forma armoniosa por los medios probatorios en los procesos penales, que poseen diferentes características y se adecuan al caso  dependiendo de la singular situación y conductas que se presenten.

El Decreto Legislativo 1194 , es una buena iniciativa que regula lo referido a “Proceso Inmediato en Casos de Flagrancia”, fue aprobado el 30 de Agosto del 2015 y ha entrado en vigencia en los últimos días de noviembre del mismo año; el decreto dispone un proceso especial para aquellos sujetos que cometan un acto delictivo de forma flagrante , lo que se conoce como “manos en la masa”, como eje central del decreto plantea una serie de cuatro Supuestos de Aplicación y lo interesante es que se lleva a cabo una única audiencia de juicio inmediato, que debe ser llevada a cabo en el transcurso de 72 horas desde la producción del hecho delictivo , así como emitir sentencia en el mismo lapso de tiempo. Todo ello en consideración de una serie de modificaciones en el Código Procesal Penal.

En relación a lo expuesto, 17 de diciembre del 2015, se produjo un caso sui generis, que tiene por agresora a Silvana Buscaglia contra el Técnico de Primera de la Policía Nacional del Perú en ejercicio de su función, autoridad que hacia respetar las reglas de tránsito. La  implicada ha sido sentenciada por los delitos de agresión y desacato a la autoridad, que en suma del mismo acto, fue calificado como un delito flagrante, aplicándose el proceso inmediato que ordena el Decreto en referencia.

Este caso ha producido una serie de opiniones de todo tipo, que en su mayoría declaran como injusto el proceso penal realizado en contra de Silvana Buscaglia, en cuanto que se fundamenta una violación del derecho al Debido Proceso , que en este caso se descarta totalmente , en armonía de lo mencionado en párrafos anteriores , visto que el Decreto Legislativo 1194, posee fuerza vinculante desde finales del mes de noviembre, y por ello se ha realizado un proceso inmediato, resultando así la rápida presentación de la respectiva sentencia. Por otra parte, estamos frente a una correcta subsunción , en razón que como expone el Decreto Legislativo , en sus Supuestos de Aplicación , se necesita que el Sujeto Activo haya sido sorprendido en Flagrante Delito o haya confesado la comisión del delito; ambas disposiciones son totalmente aplicables al caso de Silvana Buscaglia , en tanto que, el hecho fue presenciado por una serie de ciudadanos peruanos y registrado mediante prueba audiovisual; así como en la correspondiente audiencia , la autora confesó que el delito había sido realizado.

En conclusión, el  Decreto Legislativo 1194 que está planteado en atención de lo referido al Delito Flagrante, y que de igual forma ha sido protagonista en una serie de casos desde su vigencia; donde sus disposiciones están reguladas respetando el sistema penal así como el ordenamiento jurídico peruano; en definitivo, la ley se aplica  todos los ciudadanos bajo la jurisdicción peruana , así como los mismos gozan de tutela jurisdiccional efectiva; siendo este Decreto de esencial aplicación para el caso de Silvana Buscaglia; sin violar su derecho inherente al Debido Proceso, y en protección de los derechos vulnerados del Tecnico de Primera de la PNP , en el ejercicio de su función.

 

José Carlos Rivera Espinoza

Estudiante de Derecho

VII Semestre

Universidad Católica San Pablo

EL KNOW HOW Y SU INDEMNIZACION DE DAÑOS Y PERJUICIOS EN EL PERU

El artículo 1969 del Código Civil reza lo siguiente: “Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo.” Lo cual ha significado en la doctrina que todo daño debe ser resarcido; es en consecuencia, como lo mencionan distintos autores como Lizardo Taboada que la importancia del daño como elemento que configura la responsabilidad  es de tal magnitud que sistemas como el anglosajón ha decantado a la denominación de “Derecho de daños” a esta área del Derecho.

De otra parte, se desprende de este elemento que la indemnización que se pretende debe ser adecuada, lo cual necesita de un sustento probatorio el cual –en muchos casos-  resulta ser un obstáculo para la obtención de una indemnización. Es en esta línea, que la develación del know how ha supuesto un reto en diversas legislaciones, respecto a los criterios de quantum de la indemnización para el lucro cesante y daño moral, entre otros.

En vinculación a este, el “know how” involucra a la información protegida que no suele ser conocida por las personas que generalmente se ocupan del tipo de información en cuestión, o que no tienen fácil acceso a ella, y cuyo valor comercial reside en el hecho de ser secreta y que ha sido objeto de medidas razonables para mantenerla secreta por la persona que controla legítimamente esa información [Cogorno, Eduardo Guillermo, Teoría y práctica de los nuevos contratos. Editorial Meru, Buenos Aires, 1987, p. 256]. Dentro del ordenamiento jurídico peruano, a partir de la decisión 486 de la Comunidad Andina y el decreto  legislativo 823 se observa que el know how puede ser comprendido como un secreto industrial siendo un “conocimiento tecnológico integrado por procedimientos de fabricación y producción en general como el conocimiento relativo al empleo y aplicación de técnicas industriales, resultantes del conocimiento, experiencia o habilidad intelectual que guarde una persona con carácter confidencial y que le permita obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros.”[Articulo 117 D.L 823].

Sobre este concepto, la legislación nacional ha ido trabajando desde el ámbito administrativo como Indecopi y la Comisión de Represión de la competencia desleal, así como la ley que sanciona estos actos; sin embargo, respecto al resarcimiento de los mismos no se ha aportado lo suficiente. A saber, las consecuencias de actos contrarios a la confidencialidad del know how no configuran – en su mayoría – un daño presente, sino que sus efectos nocivos no han desarrollado aún todas sus consecuencias, pero que se espera que de acuerdo al curso ordinario de los acontecimientos lo hagan, por lo cual su probanza se ve limitada y se duda sobre los criterios que entrarían a tallar en el daño futuro.

A pesar de ciertas deficiencias, el legislador a través del artículo 246º del Código Civil, menciona que: “La indemnización por daños y perjuicios compensará las pérdidas sufridas así como el lucro cesante causado por la violación. La cuantía de las ganancias dejadas de obtener se fijará teniendo en cuenta, entre otros, los criterios siguientes: a) Los beneficios que el titular hubiese obtenido mediante el uso o explotación del derecho de no haberse producido la violación; b) Los beneficios obtenidos por el infractor como consecuencia de la violación; c) El precio que el infractor hubiese tenido que pagar al titular por la concesión de la licencia que le hubiese permitido llevar a cabo su utilización conforme a derecho;” , lo cual si bien da luz verde al daño emergente [“pérdidas sufridas¨] y por consiguiente al daño futuro, no ha suministrado a través de jurisprudencia los criterios necesarios para su calificación.

Del mismo modo, este problema como ya mencionábamos al inicio de este artículo no solo se ha manifestado en nuestro ordenamiento sino también en países como Estados Unidos, Colombia, España, Alemania, es entonces que la doctrina estadounidense “el coste del desarrollo” ha considerado como criterio de la valoración con efectos de solicitar una indemnización por daños y perjuicios, “el gasto realizado por el demandante para la obtención del desarrollo y mejora del secreto.” [Caso U.S. Kewanee Oil C° vs. Bicron Corp.]

Es en consonancia con el principio de seguridad jurídica, que permite crear la certidumbre institucional que dota a los individuos de la iniciativa suficiente para, a partir de la titularidad del derecho de propiedad, dar lugar a la generación de riqueza. [Fundamento 5 de la Sentencia derivada del EXP. N. º 0016-2002-AI/TC. ] que es necesario prever estas situaciones que permitan el resarcimiento de actos vulneratorios.

 

Daniela Apaza Sosa

Estudiante de Derecho

XI Semestre

Universidad Católica San Pablo

¿Derecho a la Moda?

Los aspectos más importantes sobre este nuevo derecho.

Cuando escuchamos la palabra “moda”, lo primero que evoca el pensamiento probablemente son modelos, pasarelas, ropa de alta costura, etc.; sin embargo, en pleno siglo XXI podemos darle otro giro a esta palabra enfocándola en lo que nos interesa: El Derecho.

¿Qué significa todo esto? Significa que a partir de ahora el derecho también puede y debe dar una respuesta jurídica a todas las personas y empresas que forman parte del sector de la moda, y como consecuencia regularizar lo que suceda en esta industria y determinar hasta qué punto nos afecta como sociedad.

Este derecho fue “nombrado”, por así decirlo, por la estadounidense Susan Scafidi quien luchó para que esta especialización tuviera un reconocimiento internacional como una rama jurídica independiente.

Si creemos que el derecho a la moda o fashion law,  sólo podría ser cercano o de interés de aquellos que gustan de este arte, podríamos estar muy equivocados y hasta podríamos llevarnos muchas sorpresas; ya que para empezar, la moda es uno de los “negocios” más antiguos del mundo, y hay que tener en cuenta que por moda no sólo nos referimos a ropa en sí, sino también a todo a lo que concierne a la creatividad en la vestimenta y estilo de vida de cada persona. La moda se trata, aunque muchos no lo crean, de una forma básica de demostrar una sociabilidad que ha transcurrido a lo largo del tiempo y que ha marcado una fuerte influencia en el mundo económico y que hasta hoy está interesando al derecho.

Pero vayamos a lo importante, porque el derecho a la moda, no sólo se trata de la influencia económica que actualmente viene predominando, sino que a través de esta han surgido conflictos en los que necesariamente el derecho tiene que tomar protagonismo.

El primero de los casos y que resulta de importancia para todos los seres humanos, porque afecta nuestros recursos, es el del medio ambiente. ¿Normalmente a alguien le interesa como es que se fabrica o se llevan a cabo todos aquellos productos que usamos diariamente para vernos mejor? Pues creo que no. La mayoría de la vestimenta o productos fabricados por la industria de la moda resultan tener un costo elevado en nuestra materia prima, como por ejemplo el agua. ¿Sabía usted cuál es el verdadero costo de que su ropa colorida tenga dichos colores? Pues la respuesta es el agua, ya que en dicho proceso se utiliza lo que se llama teñido, el que involucra al agua, lo que significa que estas al ser decoloradas ya no sirven para el consumo humano poniendo en riesgo la salud de muchas personas. Felizmente se han llevado políticas rápidas en donde se han creado los llamados productos Green que disminuyen el impacto ambiental de este tipo de procesos.         

En segundo lugar, sabemos que al momento de llevar a cabo un creación esta debe ser patentado a fin de percibir los derechos, pues lo mismo sucede en este caso, porque lo que se comercializa en este caso es la creación de diseños, y que por tal se ve involucrado el derecho a la propiedad intelectual.

En tercer lugar, en el aspecto corporativo, resulta importante ya que involucra la creación de contratos que serán necesarios para todas las actividades comunes de una empresa como por ejemplo en lo laboral, en publicidad, tributario y comercio exterior.

Así, podría citar muchos más ejemplos dando razones de porque la existencia de este nuevo derecho es una gran idea, pero la más importante de todas es de que hasta hoy esta no existía, y por tal tenemos la oportunidad y la responsabilidad de como abogados poder desarrollar.

A pesar de que esta especialidad no se encuentra regulada en nuestro país, se está empezando a crear este  y fomentar su regulación en vista que en la actualidad el Perú viene incrementando su industria de la moda y por tanto resulta necesario que su crecimiento sea controlado.

Así las cosas, vemos que existe una amplia aplicación del derecho en la moda y que por tal, no debe ser desaprovechado, y tomado en cuenta, no solo por su importancia económica sino por los nuevos casos que veremos llegar.

Andrea Vignes Vilchez

Bachiller en Derecho

Universidad Católica San Pablo

La decisión más difícil

Así como los profesionales en publicidad ven en cada objeto que pasa por sus ojos una posibilidad para sus próximas creaciones o como los psicólogos analizan las actitudes de sus amigos y familiares muchas veces sin la voluntad específica de hacerlo; los abogados analizamos jurídicamente todos los hechos sociales que puedan poner en juego derechos. Y por qué no analizar jurídicamente también, películas, novelas, cuentos, entre otras creaciones artísticas. Siendo así es que con el presente artículo pretendo enfocar jurídicamente la película “La decisión más difícil”

La historia tiene como tema central el padecimiento de cáncer de la sangre (leucemia) de una menor de 15 años, Kate, quien desde muy pequeña, aproximadamente a los 2 años fue diagnosticada con dicha enfermedad. Ante los hechos, el médico a cargo del tratamiento sugirió a los padres la “fabricación” en laboratorio de otra hija totalmente compatible con Kate y que sirviera para donarle todo aquello que le permitiera seguir con vida. Tal y como se sugirió los padres de Kate, fabricaron en laboratorio tras un proceso de selección de genes, a la pequeña Ana, quien efectivamente resultó ser totalmente compatible con su hermana en cuanto a la donación de órganos se refiere. Desde el momento de su nacimiento hasta la edad de 11 años, Ana se sometió a incontables intervenciones en aras de mantener a su hermana con vida, a pesar de que ninguno de ellos lograba que Kate recupere la salud, al contrario sólo se deterioraba cada vez más y se alargaba tristemente una vida que ya estaba destinada a llegar a su fin. El momento central de la historia se da cuando Ana, se muestra decidida a no permitir ninguna otra intervención en su cuerpo que genere un debilitamiento en su calidad de vida. Para esto acude a un abogado famoso en la ciudad e inician un proceso de emancipación médica que imposibilite a la madre de ambas menores, Sara, el continuar con la absoluta disposición del cuerpo de Ana para proteger a la hermana. Esta chocante acción de Ana, genera que cada uno de los miembros de la familia empiece a cuestionarse, cuánto les ha afectado no sólo la enfermedad de Kate sino el hecho de que los actos de los padres y de los hijos se dirijan solamente a intentar que la niña enferma se mantenga con vida sin tener en cuenta las necesidades y reales intereses de los otros. Kate alza la voz y hace notar por ella misma que todas las acciones destinadas a mantenerla con vida resultaban inútiles que sólo estaban logrando una depresión constante no sólo en ella sino en cada uno de los miembros de la familia, que vivir no es simplemente sobrevivir y que por tanto estaba preparada para morir como ya estaba destinado.

Considero que esta película resulta muy enriquecedora no sólo en la vida personal de aquellos que hayan tenido oportunidad de verla, sino que además permite que nos planteemos muchas interrogantes jurídicas que hoy por hoy se debaten arduamente en los distintos ordenamientos jurídicos del mundo.

Por un lado está el tema de la cosificación de la persona humana. Las legislaciones, los grandes luchadores por la igualdad olvidan en muchas ocasiones que la persona humana desde el momento de la concepción, es decir de la unión del óvulo y del espermatozoide constituye un sujeto de derechos y no objeto para el derecho. La persona humana es valiosa y digna de ser respetada, amparada y protegida desde el primer momento en que nace, en que se genera la vida; su valor no depende de cuánto pueda servir para los fines que otros hayan planteado para ella. De tal modo que resulta muy cuestionable y altamente anti ético que el médico a cargo del tratamiento de la menor haya sugerido la “fabricación” de una menor con el fin de salvar a otro ser humano, desde ese momento se le quitó su valor en sí misma y arbitrariamente se dispuso el fin para su vida, servir para otro. Otro importante aspecto está en que para el nacimiento de la menor se utilizó la técnica de reproducción humana asistida de fecundación in vitro, y no es que se trate de una simple fecundación en laboratorio para darle la posibilidad a una pareja estéril de ser padre; sino que se utilizó la tecnología para exclusivamente “crear” una persona humana a la medida, exactamente con las características esperadas. Se aplicaron inmoralmente las técnicas, incluso no se ha tenido en cuenta que muy probablemente varios embriones fueron congelados y posteriormente desechados, jugando a ser dioses, limitando a quien no tiene que ser limitado.

En segundo lugar está el tema de la emancipación médica, entendido este como el derecho de la menor a que su madre, quien ejerce la patria potestad, no pueda disponer de su cuerpo a su sola discreción. El ejercicio de la patria potestad no es sinónimo de propiedad, lo que se busca es la protección al menor bajo la conciencia de que este en los primeros años de vida no puede valerse por sí mismo, y que además posee inmadurez física y psicologíca para realizar decisiones acertadas que a la larga podrían influir en el desarrollo de su vida como persona humana. Sin embargo, lo que sucede en la película materia de comentario, es que Sara, considera que Anna es un objeto suyo del que puede disponer en el momento que se necesite sin considerar la vida, integridad, salud mental y física de la pequeña hija. Es acertado el inicio del proceso y el resultado favorable de este, pues una vez más se verifica claramente la cosificación de la persona humana.

En tercer lugar aparece la idea de la existencia o no de un “derecho a morir”. ¿Acaso cada uno de nosotros como dueño de nuestro cuerpo, de nuestra vida podemos decidir deliberadamente cuándo ponerle fin? Más aún si es que padecemos alguna enfermedad física o psicológica que nos genere sufrimiento, ¿Por qué no podríamos pedir la aplicación de la eutanasia? Y es aquí donde encaja perfectamente la afirmación que la vida humana tiene valor en sí misma al margen de cuán útil puede resultar esta, su valoración no puede ser material. Los médicos y la tecnología al servicio del hombre y no el hombre al servicio de la tecnología deben agotar todos los medios para salvar la vida, sin caer en el llamado ensañamiento terapéutico también conocido como distanasia y que en mi opinión calza perfectamente en el drama de la pequeña Kate. Entendemos a la distanasia como el encarnizamiento, obstinación en el empleo de todos los medios posibles, sean proporcionados o no, para prolongar artificialmente la vida y por tanto retrasar el advenimiento de la muerte en pacientes en el estado final de la vida, a pesar de que no haya esperanza alguna de curación. Los criterios a tomar en cuenta son:

• ·         Inutilidad o ineficacia de la terapia
• ·         Penosidad o gravosidad para el enfermo
• ·         Excepcionalidad de las intervenciones o medios terapéuticos (medios desproporcionados)

Es importante tomar en cuenta un pequeño texto extraído de la encíclica Evangelium Vitae: “Se da ciertamente la obligación moral de curarse y de hacerse curar, pero tal obligación debe confrontarse con las situaciones concretas; es necesario valorar si los medios terapéuticos a disposición son objetivamente proporcionados a las prospectivas de mejora. La renuncia a medios extraordinarios o desproporcionados no equivale al suicidio o a la eutanasia; más bien expresa la aceptación de la condición humana ante la muerte”.

Siendo entonces claro, tras el análisis realizado, que la menor producto de la obstinación (natural) de su madre de mantenerla con vida, era producto de un tratamiento desproporcionado no tenía posibilidad alguna de curación, todas las terapias aplicadas y posibles de ser aplicadas en ella no tendría ningún resultado positivo sólo el alargamiento innecesario de la vida. 

Yoseline Muñoz Góngora

Abogada

¿Sirve el derecho Penal, Sirve la Pena?

Varias cuestiones me he planteado en mis incipientes estudios de derecho penal, quizá por lo mismo no alcanzo a comprender su verdadera necesidad y utilidad. Seguramente a usted ya se le vino a la mente una serie de utilidades como la de castigar a las personas que infringen un severo daño a la sociedad o de los que alguna vez fue víctima. Sin embargo, en aquello que otros encuentran una justificación yo sólo encuentro un mecanismo cruel de infringir sufrimiento a seres humanos, un sistema que sirve para encerrar a seres humanos en unas jaulas a las que denominan cárceles. Con esta afirmación he anticipado mi posición garantista, y trataré de explicar a través de este ensayo el porqué la he asumido.

El derecho penal es un discurso jurídico cuya utilidad no parece encontrarse en legitimar el poder punitivo que se reserva para sí el estado; en otras palabras no creo que el derecho penal sirva para justificar la imposición de penas a las personas. Como discurso jurídico, en un Estado Constitucional de Derecho, el derecho penal es un instrumento de contención del poder punitivo del estado[1], ya que históricamente éste, irrogándose de manera exclusiva el uso de la fuerza, ha cometido vastos crímenes atroces, más numerosos y más crueles que todos los delincuentes juntos. Sino remitámonos a las cifras de asesinatos, violaciones, vejámenes y ultrajes que arrojan, por ejemplo, la Revolución Rusa, la Primera Guerra Mundial, la Segunda Guerra Mundial, y sin irnos muy lejos, la Dictadura de Pinochet. Es a partir de esas muertes impunes y violaciones a los derechos, que se ha ido estableciendo o, si se quiere, construyendo un derecho penal orientado a contener, acortar y reducir el poder punitivo del estado, acorde con los derechos humanos y cómo garantía de la subsistencia del Estado Constitucional de Derecho.

 

Ahora, si bien la función o utilidad del derecho penal ha quedado definida, subsiste la paradoja de que el derecho penal impone penas a las personas (aunque su función sea la de en lo posible, desaparecerlas), penas que pueden ir de 2 días a 35 años de privación de la libertad, según nuestro Código, pero en su mayoría estas penas son excesivas y en su totalidad inútiles. Sostengo esta afirmación ya que ninguna de las teorías de la pena, latentes en la actualidad, ha podido justificar o legitimar su utilidad.

La pena sirve para mantener la confianza en el Estado de Derecho es la afirmación de las Teorías de la Prevención General Positiva, argumentando que la pena es un instrumento de estabilidad social o de estabilidad del Estado. Ante esta afirmación, caeríamos en la lógica de que el delito sería una lesión al sistema o a la confianza del sistema y no, como aprendimos elementalmente, una lesión a un bien jurídico (que es lo que supuestamente protege el derecho penal, y digo supuestamente porque castiga una vez lesionado el bien jurídico, no antes). Y siguiendo con esa lógica, todo desequilibrio de confianza en el sistema deberá ser restablecido utilizando criminalizaciones atroces y medios de investigación altamente inquisitivos. El fin no justifica los medios.[2] La solución estatal reside en encerrar a seres humanos en jaulas que, para tranquilidad de los que quedamos afuera, hemos aprendido a llamar cárceles.[3]

La pena sirve para atemorizar a la población, postulan las Teorías Preventivo Generales Negativas. Afirman que las penas son establecidas para que la sociedad por temor a sufrirlas no cometa delitos; en esa línea de razonamiento la única disuasión que se lograría sería con penas crueles que aterroricen y al final todos los delitos se sancionarían con pena de muerte por ser ésta la más aterrorizadora. Estas teorías suenan absurdas contrastadas con las reales circunstancias de que las personas no cometen delitos pensando en la amenaza, sino lo hacen por razones sociológicas, de educación, de ética, etc. Las personas son denigradas y lesionadas en su dignidad puesto que se les utiliza (a las que están en la cárcel) como instrumento para atemorizar a la sociedad.

La resocialización es la función de la pena, sostienen las Teorías de la Prevención Especial Positiva. El estado cree hacerle un “bien” a la persona que cometió un delito metiéndolo en la cárcel. Veremos en la parte final cuán perniciosa resulta ser la cárcel para un ser humano.

Por último las Teorías de la Prevención Especial Negativa sostienen que la pena apunta a la eliminación o neutralización del delincuente ya que éste ha causado un daño. Los seres humanos somos para el Estado meras células del cuerpo social, que siendo defectuosas deben ser eliminadas. Postura radical. La pena, en este sentido, sólo busca castigar, sin encontrar la causa de los delitos. El Estado castiga simplemente, lo que hace evidente su incapacidad de solucionar los problemas causa que lleven a la criminalización de ciertos actos. Los delitos son como síntomas de una sociedad que marcha mal, y seguirán latentes mientras no se encuentre la causa que los produce, la enfermedad.

Como hemos podido ver, ninguna teoría que pretende legitimar la pena tiene coherencia y consistencia lógica, más por el contrario surgen una serie de observaciones y críticas insuperables para cada una, y sea cual fuere el postulado de una u otra teoría, todas afectan el bienestar social, ninguna justifica la aplicación de la pena.

La pena en realidad sólo infringe dolor a quien se le aplica, sometiéndole a la cárcel en condiciones deplorables e inhumanas, sobre todo en países como el nuestro donde los riesgos de homicidio y suicidio son diez veces mayor a los índices en la vida libre, en una realidad violenta de motines, violaciones, carencias médicas, carencias alimenticias, higiénicas y de difusión de enfermedades, algunas mortales.

Más aun considerando que el 90% de reos en cárcel son delincuentes habituales. Es cruel infringir dolor a aquellos que ya han recibido más dolor: los pobres, desempleados, sin educación, sin familia estable, sin casa decente. “Infringir dolor debería ser la última alternativa posible a la hora de crear sociedades donde valga la pena vivir”[4]

Si hay algo para lo que debe servir el derecho penal es para contener la fuerza estatal aspirando a que algún día pueda desaparecer el actual sistema que consideramos civilizado.

Cleyder Gonzalo Ludeña Bernal
Estudiante de Derecho
X Semestre
Universidad Nacional de San Agustín

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[1] Eugenio Raúl Zafaroni, Manual de Derecho Penal: Parte General, EDIAR, Buenos Aires 2005

[2] Idem

[3] Alberto M. Binder, Introducción al Derecho Procesal Penal, AD HOC, Buenos Aires 1993.

[4] “El Umbral del Dolor”- Nils Christie, Artículo re-publicado en la revista Contranatura N° 5 de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de San Agustín.